[ ص: 130 ] الاستبراء 2007 - مسألة : قال : وقد ذكرنا في " كتاب اللعان " من ديواننا هذا حكم الولد يدعيه اثنان فصاعدا إذا لم يعرف أيهم كان معها أولا - سواء من أمة كان أو من حرة ونذكر هاهنا إن شاء الله تعالى حكم ذلك إذا كان يعرف أيهما الأول من الأزواج ، أو السادات في ملك اليمين . أبو محمد
قال : من كانت أبو محمد ، فالواجب عليه أن لا يبيعها حتى تحيض حيضا يتيقنه ، وكذلك إن أراد إنكاحها ، أو هبتها ، أو صداقها ، فإن كانت ممن لا تحيض فلا يبعها حتى يوقن أنه لا حمل بها - ثم على الذي انتقل ملكها إليه أن لا يطأها حتى يستبرئها بحيضة ، ويوقن أنها حيضة ، أو حتى يوقن أنه لا حمل بها ، إلا أن يصح عنده أنها قد حاضت عند الذي انتقل ملكها عنه حيضا متيقنا ، وأنه لم يخرجها عن ملكه حتى أيقن أنه لا حمل بها فليس عليه أن يستبرئها حينئذ ، ولا يجوز أن يجبر على مواضعتها على يدي ثقة ، ولا أن يمنع منها ; لأن كلا الأمرين شرط ليس في كتاب الله تعالى . له جارية يطؤها - وهي ممن تحيض - فأراد بيعها
وقد قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم : { } . كل شرط ليس في كتاب الله عز وجل فهو باطل
وقد أباح الله تعالى ملك اليمين فلا يحل منع المالك من أمته .
والعجب أن المالكيين الموجبين للمواضعة متفقون على أنه لا ينتفع بذلك متى ظهر بها حمل ، فأي معنى لعمل لا فائدة فيه ، ولا تنقطع الريبة دون أن يوجبه نص . [ ص: 131 ]
قال ولا يجب في البكر استبراء أصلا ، فإن ظهر بها عند المشتري ، أو الذي انتقل ملكها إليه ، أو الذي تزوجها حمل بقيت بحسبها حتى تضع ، أو حتى توقن بأن الحمل كان قبل انتقال ملكها إليه ، فإن تيقن بذلك فسخ البيع ، والهبة ، والإصداق ، والنكاح ، وردت إلى الذي كانت له ، فإن كان تزوجها وهي أمة : أمر بأن لا يطأها حتى تضع ولم يفسخ النكاح ، لما قد ذكرناه في " كتاب النكاح " من ديواننا هذا . أبو محمد
وجملته : أنه ، فإذا لم تكن في عدة فنكاحها جائز ، فإن لم يوقن ذلك حتى تضع - : نظر - فإن كان وضعها لأقل من تسعة أشهر من حين أنكر الأول وطأها ، أو لأقل من ستة أشهر من حيث وطئها الثاني : فالولد للأول بلا شك . لا عدة على أمة من غير زوج
إن ولدته لأكثر من تسعة أشهر بطرفة عين من حين وطئها الثاني : فالولد للثاني بلا شك .
فإن ولدته لأكثر من تسعة أشهر من حين أمكن الأول وطأها ، ولأقل من ستة أشهر من حين وطئها الثاني : فهو غير لاحق بالأول ولا بالثاني ، وهو مملوك للثاني إن كانت أمه أمة ، إلا أنها تعتق عليه ولا بد ، لما ذكرنا في " كتاب العتق " .
فلو ولدته لأقل من تسعة أشهر من حين أمكن الأول وطأها ، ولأكثر من ستة أشهر من حين وطئها الثاني : فهو للأول ولا بد ، لأن فراشه كان قبل فراش الثاني ، فلا ينتقل عنه إلا بنص ، أو يقين من ضرورة مشاهدة وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : { } . الولد لصاحب الفراش
فإذ لا شك في هذا فلا يجوز أن يبطل الفراش الأول الذي هو المتيقن ويصح فراش ثان بظن ، لكن بيقين لا مجال للشك فيه .
فإن تيقن بضؤولة خلقته أنه لستة أشهر ، أو سبعة أشهر ، أو ثمانية ، وكانت هذه المدة قد استوفتها عند الثاني وتيقن بذلك أنه ليس للأول ، فهو للثاني بلا شك .
ولا يجوز أن يكون حمل أكثر من تسعة أشهر ولا أقل من ستة أشهر ; لقول الله تعالى : { وحمله وفصاله ثلاثون شهرا } . [ ص: 132 ]
وقال تعالى : { والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة } فمن ادعى أن حملا وفصالا يكون في أكثر من ثلاثين شهرا : فقد قال الباطل والمحال ، ورد كلام الله عز وجل جهارا .
وقد قال : يكون الحمل عامين ، واحتج له أصحابه بحديث فيه أبو حنيفة الحارث بن حصيرة - وهو هالك - أن ابن صياد ولد لسنتين - وهذا كذب وباطل - وابن حصيرة هذا شيعي يقول برجعة إلى الدنيا . علي
وذكروا أيضا - ما رويناه من طريق عن عبد الرزاق عن سفيان الثوري عن الأعمش عن أشياخ لهم عن أبي سفيان : أنه رفع إليه امرأة غاب عنها زوجها سنتين فجاء - وهي حبلى - فهم عمر برجمها ، فقال له عمر : يا أمير المؤمنين ، إن يك السبيل لك عليها ، فلا سبيل لك على ما في بطنها ؟ فتركها معاذ بن جبل حتى ولدت غلاما - قد نبتت ثناياه - فعرف زوجها شبهه ، فقال عمر : عجز النساء أن تكون مثل معاذ ، لولا عمر هلك معاذ . عمر
قال : وهذا أيضا باطل ، لأنه عن أبو محمد - وهو ضعيف - عن أشياخ لهم ، وهم مجهولون . أبي سفيان
ومن طريق أنا سعيد بن منصور داود بن عبد الرحمن عن عن ابن جريج جميلة بنت سعد عن عائشة أم المؤمنين قالت : ما تزيد المرأة في الحمل على سنتين قدر ما يتحول ظل هذا المغزل - جميلة بنت سعد مجهولة : لا يدرى من هي ؟ فبطل هذا القول - والحمد لله رب العالمين .
وقالت طائفة : يكون الحمل أكثر من أربع سنين - : رويناه عن من طريق فيها سعيد بن المسيب - وهو ضعيف - وهو قول علي بن زيد بن جدعان - ولا نعلم لهذا القول شبهة تعلقوا بها أصلا . الشافعي
وقالت طائفة : يكون الحمل خمس سنين ولا يكون أكثر أصلا - وهو قول ، عباد بن العوام - وروي عن والليث بن سعد أيضا - ولا نعلم لهذا القول متعلقا أصلا . مالك
وقالت طائفة : يكون الحمل سبع سنين ولا يكون أكثر - وهو قول الزهري ، ، واحتج مقلدوه : بأن ومالك ولد لثلاثة أعوام . [ ص: 133 ] مالكا
وأن نساء بني العجلان ولدن لثلاثين شهرا .
وأن مولاة حملت ثلاث سنين . لعمر بن عبد العزيز
وأن ، هرم بن حيان حمل بكل واحد منهما سنتين - . والضحاك بن مزاحم
وقال : بلغني عن امرأة حملت سبع سنين . مالك
قال : وكل هذه أخبار مكذوبة راجعة إلى من لا يصدق ، ولا يعرف من هو ؟ لا يجوز الحكم في دين الله تعالى بمثل هذا . أبو محمد
وممن روي عنه مثل قولنا : - كما روينا من طريق عمر بن الخطاب عن عبد الرزاق أخبرني ابن جريج أنه سمع يحيى بن سعيد الأنصاري يقول : قال سعيد بن المسيب أيما رجل طلق امرأته فحاضت حيضة أو حيضتين ثم قعدت فلتجلس تسعة أشهر حتى يستبين حملها ، فإن لم يستبن حملها في تسعة أشهر فلتعتد بعد التسعة الأشهر ثلاثة أشهر عدة التي قد قعدت عن المحيض . عمر بن الخطاب
قال : فهذا أبو محمد لا يرى الحمل أكثر من تسعة أشهر ، وهو قول عمر محمد بن عبد الله بن عبد الحكم ، ، وأصحابنا . وأبي سليمان
قال : إلا أن الولد قد يموت في بطن أمه فيتمادى بلا غاية حتى تلقيه متقطعا في سنين ، فإن صح هذا فإنه حمل صحيح لا تنقضي عدتها إلا بوضعه كله إلا أنه لا يوقف له ميراث ، ولا يلحق أصلا ; لأنه لا سبيل إلى أن يولد حيا ، ولو سعت عند تيقن ذلك في إسقاطه بدوا لكان مباحا ; لأنه ميت بلا شك - وبالله تعالى التوفيق . علي
وأما فهو متيقن بلا لعان ، وكذلك إن ولدته لأقل من ستة أشهر إلا أن يكون سقطا فهو له وتصير الأمة به أم ، ولده ، وتنقضي به عدة المطلقة ، والمتوفى عنها . ولد الزوجة لا أكثر من تسعة أشهر من آخر وطء وطئها زوجها
[ ص: 134 ] وأما فقد اختلف في ذلك أيضا - كما روينا من طريق استبراء الأمة المتنقلة الملك أنا عبد الرزاق قال : قال ابن جريج : تداول ثلاثة من التجار جارية فولدت ، فدعا عطاء القافة فألحقوا ولدها بأحدهم . ثم قال عمر بن الخطاب : من ابتاع جارية قد بلغت المحيض فليتربص بها حتى تحيض ، فإن كانت لم تحض فليتربص بها خمسا وأربعين ليلة . عمر
ومن طريق الحجاج بن المنهال أنا أنا هشيم ، الحجاج ومنصور ، قال عن الحجاج ، وقال عطاء منصور عن ، قالا جميعا : تستبرأ الأمة التي لم تحض بشهر ونصف . سعيد بن المسيب
وقول ثان - كما روينا من طريق عن عبد الرزاق ، سفيان الثوري ، قال ومعمر سفيان عن فراس عن الشعبي عن علقمة عن ، وقال ابن مسعود عن معمر أيوب عن عن نافع ، قالا جميعا : تستبرأ الأمة بحيضة . ابن عمر
ومن طريق عن عبد الرزاق قلت ابن جريج : كم عدة الأمة تباع ؟ قال : حيضة - وقاله أيضا لعطاء عمرو بن دينار .
ومن طريق عن عبد الرزاق عن معمر في قتادة قال : يستبرئها الذي باعها ، ويستبرئها الذي اشتراها بحيضة أخرى - وقال به الأمة تباع وقد حاضت . الثوري
ومن طريق عن حماد بن سلمة حميد عن الحسن في - قال : يستبرئها بحيضة قبل أن يبيعها ، ويستبرئها المشتري بحيضة أخرى - وهو قول الأمة إذا باعها سيدها - وهو يطؤها ، الشافعي . وأبي سليمان
وقول ثالث - كما روينا من طريق الحجاج بن المنهال أنا أنا هشيم منصور عن الحسن : أنه سئل عن استبراء الأمة التي لم تحض ؟ قال : تستبرأ بثلاثة أشهر ، فأتينا فسألناه عن ذلك ؟ فقال : ثلاثة أشهر ، قال ابن سيرين : وأرنا هشيم خالد الحذاء عن قال : تستبرأ الأمة بثلاثة أشهر . أبي قلابة
[ ص: 135 ] ومن طريق عن عبد الرزاق عن معمر أيوب عن عن نافع قال : إذا كانت الأمة عذراء لم يستبرئها إن شاء - قال ابن عمر : يستبرئها قبل أن يقع عليها . أيوب
وبه إلى عن معمر قال في أمة عذراء اشتراها من امرأة قال : لا يستبرئها ، فإن اشتراها من رجل فليستبرئها . قتادة
وقال : تستبرأ التي لم تبلغ كما تستبرأ العجوز . سفيان الثوري
وقال ، وأصحابه : لا يطأ الرجل الجارية يشتريها حتى يستبرئها بحيضة ، فإن كانت لا تحيض فشهر ، ولا يحل له أن يتلذذ منها بشيء قبل الاستبراء . أبو حنيفة
قالوا : فلو اشتراها فلم يقبضها حتى حاضت لم يجز له أن يعد تلك الحيضة استبراء ، بل يستبرئها بحيضة أخرى ولا بد .
قالوا : فلو زوجها من رجل لم يكن عليه أن يستبرئها لا هو ولا الناكح إلا في رواية عن الحسن بن زياد ، فإنه قال : لا يطؤها حتى يستبرئها بحيضة . أبي حنيفة
واختلفوا في التي تحيض تباع فترتفع حيضتها لا من حمل يعرف بها ؟ قال ، أبو حنيفة : لا يطؤها حتى تمضي أربعة أشهر . وأبو يوسف
وقال : لا يطؤها حتى يمضي عليها شهران وخمس ليال - ثم رجع فقال : لا يطؤها حتى تمضي لها أربعة أشهر وعشر ليال . محمد بن الحسن
وقال : لا يطؤها حتى يمضي لها سنتان - وهو قول زفر - سفيان الثوري
وهذه أقوال في غاية الفساد ; لأنها بلا برهان .
قال : واحتج من رأى الاستبراء - كما ذكرنا - : بما رويناه من طريق أبو محمد أبي داود أنا أنا عبيد الله بن عمر بن ميسرة أنا يزيد بن زريع سعيد - هو ابن أبي عروبة - عن عن قتادة صالح بن رستم الخزاز عن أبي علقمة الهاشمي عن أن بعض أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم أصابوا سبايا أبي سعيد الخدري بأوطاس فكان الناس تحرجوا من غشيانهن من أجل أزواجهن من المشركين ، فأنزل الله عز وجل : { والمحصنات من النساء إلا ما ملكت } أي فهن لكم حلال إذا انقضت عدتهن .
ومن طريق أبي داود أنا عمرو بن عون أنا شريك عن قيس بن وهب عن أبي الوداك عن رفعه [ ص: 136 ] أنه قال في سبايا أبي سعيد الخدري أوطاس { } . لا توطأ حامل حتى تضع ، ولا غير ذات حمل حتى تحيض
ومن طريق عن عبد الرزاق عن معمر أرسل رسول الله صلى الله عليه وسلم مناديا في بعض مغازيه : { طاوس } . لا يقعن رجل على حامل ، ولا على حائل حتى تحيض
ومن طريق عن عبد الرزاق عن سفيان الثوري زكريا عن الشعبي { أوطاس فأمرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم أن لا يقعوا على حامل حتى تضع ، ولا غير حامل حتى تحيض حيضة } لا نعلم ورد في هذا غير ما ذكرنا . أصاب المسلمون سبايا يوم
قال حديث أبو محمد ، طاوس والشعبي : مرسلان ، ولا حجة في مرسل - وخبر أبي الوداك - ساقط ; لأن أبي الوداك وشريكا ضعيفان .
ثم لو صحت لكانت حجة على من احتج بها ; لأن فيها المنع من وطء التي ليست حاملا حتى تحيض ، وهم لا يقولون بهذا بل يحدون حدودا ليست في هذه الآثار ، ومن الكبائر مخالفة أثر يحتج به المرء ويصححه .
وأما خبر أبي علقمة فهو الذي لا يصح في هذا الباب غيره ، فليس فيه ذكر للاستبراء أصلا ، لا بنص ولا بدليل فيه إباحة وطء المحصنات إذا ملكناهن فقط - فهو عليهم لا لهم .
وأما الذي في آخر - أي فهي لكم حلال إذا انقضت عدتهن ؟ فلا شك في أنه ليس من كلام رسول الله صلى الله عليه وسلم وأعلى مراتبه أن يكون من كلام - ولا حجة في قول أحد دون رسول الله صلى الله عليه وسلم . أبي سعيد
ثم لو صح أنه من كلام رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو لا يصح أبدا لما كانت لهم فيه حجة ، [ ص: 137 ] لأنه إنما فيه " إذا انقضت عدتهن " والعدة المعروفة في الدين ليست إلا أربعة أشهر وعشرا في الوفاة ، وثلاثة قروء للتي تحيض من المطلقات ، أو ثلاثة أشهر للتي لم تحض أو لا تحيض من المطلقات ، أو وضع الحمل لمطلقة ، أو متوفى عنها - ولا مزيد - وهم هاهنا جعلوا الاستبراء بحيضة ؟ وليس هذا عدة - فبطل أن يكون لهم متعلق فيه أصلا .
وأما - فإنه رأى الاستبراء بالمواضعة في علية الرقيق ولم يرها في الوخش ولم يجز اشتراط النقد في ذلك - ورأى نفقتها مدة المواضعة على البائع . مالك
ورأى ما حدث فيها مدة المواضعة على البائع ، ورأى المواضعة في البكر - ولم ير مع هذا كله أن المواضعة تبرئ من الحمل - وهذه أقوال لا تعرف عن أحد قبله ، وهي مع ذلك في غاية المناقضة والفساد .
وأول ذلك - إيجابه فرضا شرط المواضعة ، وهو شرط ليس في كتاب الله عز وجل وأبطل شرط نقد الثمن وهو حق للبائع مأمور في القرآن بإيفائه إياه إذ يقول الله تعالى : { ولا تبخسوا الناس أشياءهم } وقوله تعالى : { إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم } .
وثانيها - فرقه بتفريقه في ذلك بين العالية والوخش وهذا عجب جدا ؟ أتراهم يجهلون أن الوخش يحمل كما تحمل العالية ولا فرق .
وثالثها - إيجابه النفقة على البائع وهذا أكل مال بالباطل ، ولا يخلو أن يكون صح بينهما بيع أو لم يصح ، فإن كان صح بينهما بيع فأي شيء يوجب النفقة على البائع على أمة غيره ، وإن كان لم يصح بينهما بيع فلأي معنى أوجب المواضعة .
فإن قالوا : بما ظهر بها حمل فبطل البيع ؟ قلنا : هذا لا يؤمن من عندكم بعد الحيضة في المواضعة فأوجبوا في ذلك نفقتها [ ص: 138 ] على البائع وإلا فقد ظهر فساد قولكم يقينا ، وكذلك لا يؤمن ظهور عيب يوجب الرد ولا فرق .
ورابعها - إيجابه ما حدث فيها مدة المواضعة على البائع فيلزمه فيها ما ألزمناه في إيجابه النفقة على البائع سواء سواء .
وروينا من طريق أنا حماد بن سلمة علي بن يزيد عن أيوب بن عبد الله اللخمي عن قال : وقعت في سهمي جارية يوم ابن عمر جلولاء كأن عنقها إبريق فضة ، قال : فما ملكت نفسي أن جعلت أقبلها - والناس ينظرون - فقد أجاز التلذذ قبل الاستبراء - وبالله تعالى التوفيق . ابن عمر