إسلام ويب - المبسوط - كتاب النكاح - باب نكاح الصغير والصغيرة - الفرق بين خيار البلوغ وخيار العتق- الجزء رقم4

( قال ) : فإن زوجها الأبعد والأقرب حاضر توقف على إجازة الأقرب ; لأن الأبعد كالأجنبي عند حضرة الأقرب فيتوقف عقده على إجازة الولي ، فإن كان الأقرب غائبا غيبة منقطعة فللأبعد أن يزوجها عندنا ، وقال الشافعي رحمه الله تعالى : يزوجها السلطان ، وقال زفر رحمه الله تعالى : لا يزوجها أحد حتى يحضر الأقرب ، وحجتهم في ذلك أن الأبعد محجوب بولاية الأقرب وولايته باقية بعد الغيبة إذ لا تأثير للغيبة في قطع الولاية ، ألا ترى أنه لا ينقطع التوارث وأن الولاية من حق الولي ليطلب به الكفاءة فلا يبطل شيء من حقوقه بالغيبة ، والدليل عليه أنه لو زوجها حيث هو جاز النكاح فدل أن ولاية الأقرب باقية إذا ثبت هذا فالشافعي رحمه الله تعالى يقول : تعذر عليها الوصول إلى حقها من جهة الأقرب مع بقاء ولايته فيزوجها السلطان كما لو عضلها الأقرب بخلاف ما إذا كان [ ص: 221 ] الأقرب صغيرا أو مجنونا ; لأنه لا ولاية له عليها والأبعد محجوب بولاية الأقرب إلا بالغيبة وزفر رحمه الله تعالى يقول : الأبعد لا يزوجها لبقاء ولاية الأقرب ، وكذلك السلطان لا يزوجها ; لأن ولاية السلطان متأخرة عن ولاية الأبعد فإذا لم تثبت الولاية للأبعد هنا فالسلطان أولى بخلاف ما إذا عضلها ; لأن هناك هو ظالم في الامتناع من إيفاء حق مستحق عليه فيقوم السلطان مقامه في دفع الظلم ; لأنه نصب لذلك وهنا الأقرب غير ظالم في سفره خصوصا إذا سافر للحج ، وهو غير ممتنع من إيفاء حق مستحق عليه ليقوم السلطان مقامه في الإيفاء فيتأخر إلى حضوره ، وحجتنا في ذلك أن ثبوت الولاية لمعنى النظر للمولى عليه حتى لا يثبت إلا على من هو عاجز عن النظر لنفسه وجعل الأقرب مقدما ; لأن نظره لها أكثر لزيادة القرب ، ثم النظر لها لا يحصل بمجرد رأي الأقرب بل رأي حاضر منتفع به ، وقد خرج رأيه من أن يكون منتفعا به في هذه الحال بهذه الغيبة فالتحق بمن لا رأي له أصلا كالصغير والمجنون ورأي الأبعد خلف عن رأي الأقرب ، وفي ثبوت الحكم للخلف لا فرق بين انعدام الأصل وبين كونه غير منتفع به .

ألا ترى أن التراب لما كان خلفا عن الماء في حكم الطهارة فمع وجود الماء النجس يكون التراب خلفا كما أن عند عدم الماء يكون التراب خلفا ; لأن الماء النجس غير منتفع به في حكم الطهارة فهو كالمعدوم أصلا ونظيره الحضانة والتربية يقدم فيه الأقرب فإذا تزوجت الأقرب حتى اشتغلت بزوجها كانت الولاية للأبعد ، وكذلك النفقة في مال الأقرب فإذا انقطع ذلك ببعد ماله وجبت النفقة في مال الأبعد ، فأما إذا زوجها الأقرب حيث هو فإنما يجوز ; لأنها انتفعت برأيه ، ولكن هذه المنفعة حصلت لها اتفاقا فلا يجوز بناء الحكم عليه فلهذا تثبت الولاية للأبعد توضيحه أن للأبعد قرب التدبير وبعد القرابة وللأقرب قرب القرابة وبعد التدبير وثبوت الولاية بهما جميعا فاستويا من هذا الوجه فكانا بمنزلة وليين في درجة واحدة فأيهما زوجها يجوز والولاية إنما تثبت للقاضي عند الحاجة ، ولا حاجة إلى ذلك لما ثبتت الولاية للأبعد بالطريق الذي قلنا ، ثم تكلموا في حد الغيبة المنقطعة فكان أبو عصمة سعد بن معاذ رحمه الله تعالى يقول : أدنى مدة السفر تكفي لذلك ، وهو ثلاثة أيام ولياليها ; لأنه ليس لأقصى مدة السفر نهاية فيعتبر الأدنى وإليه يشير في الكتاب فيقول : أرأيت لو كان في السواد ونحوه أما كان يستطلع رأيه فهذا دليل على أنه إذا جاوز السواد تثبت للأبعد وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى فيه [ ص: 222 ] روايتان في إحدى الروايتين قال : من جابلقا إلى جابلتا وهما قريتان إحداهما بالمشرق والأخرى بالمغرب فقالوا هذا رجوع منه إلى قول زفر رحمه الله تعالى أن الولاية لا تثبت للأبعد ، وإنما ذكر هذا على طريق المثل ، وفي الرواية الأخرى قال : من بغداد إلى الري ، وهكذا روي عن محمد رحمه الله تعالى ، وفي رواية قال : من الكوفة إلى الري ومن مشايخنا - رحمهم الله تعالى - من يقول : حد الغيبة المنقطعة أن يكون جوالا من موضع إلى موضع فلا يوقف على أثره أو يكون مفقودا لا يعرف خبره ، وقيل : إن كان في موضع يقطع الكرى إلى ذلك الموضع فليست الغيبة بمنقطعة ، وإن كان إنما يقطع الكرى إلى ذلك الموضع بدفعتين أو أكثر فالغيبة منقطعة ، وقيل : إن كانت القوافل تنفر إلى ذلك الموضع في كل عام فالغيبة ليست بمنقطعة وإن كانت لا تنفر فالغيبة منقطعة . والأصح أنه إذا كان في موضع لو انتظر حضوره أو استطلاع رأيه فات الكفء الذي حضر لها فالغيبة منقطعة ، وإن كان لا يفوت فالغيبة ليست بمنقطعة وبعد ما تثبت الولاية للأبعد إذا زوجها ، ثم حضر الأقرب فليس له أن يرد نكاحها ; لأن العقد عقد بولاية تامة