( فصل ) في خيار النقيصة وهو المتعلق بفوات مقصود مظنون نشأ الظن فيه من التزام شرطي أو تغرير فعلي أو قضاء عرفي ومر ما يتعلق بالأول ويأتي ما يتعلق بالثاني وبدأ بالثالث لطول الكلام عليه فقال وكذا للبائع بظهور عيب قديم في الثمن وآثروا الأول لأن الغالب في الثمن الانضباط فيقل ظهور العيب فيه وهو أعني القديم ما قارن العقد أو حدث قبل القبض وقد بقي إلى الفسخ إجماعا في المقارن ولأن المبيع في الثاني من ضمان البائع فكذا جزؤه وصفته وإن قدر من خير على إزالة العيب نعم لو ( للمشتري الخيار ) في رد المبيع ( بظهور عيب قديم ) فيه لم يتخير لقدرته على تحليله كالبائع أي لأنه لا مشقة فيه ولا نظر هنا لكونه يهاب الإقدام على إبطال العبادة لأن الرد لكونه قد يستلزم فوات مال على الغير لا بد له من سبب قوي وهذا ليس منه بخلافه في نحو التمتع بالحليلة الآتي في النفقات فتأمله . اشترى محرما بنسك بغير إذن سيده
ولو كان حدوث العيب بفعله قبل القبض أو كانت الغبطة [ ص: 352 ] في الإمساك والمشتري مفلس أو ولي أو عامل قراض أو وكيل ورضيه موكله فلا خيار ويفرق بين هذا وما يأتي أن المستأجر لو عيب الدار تخير بأن فعله لم يرد على المعقود عليه وهو المنافع لأنها مستقبلة غير موجودة حالا بخلاف فعله هنا وأنها لو جبت ذكر زوجها تخيرت بأن ملحظ التخيير ثم اليأس وقد وجد ثم رأيت ما يأتي في المبيع قبل قبضه وهو قريب مما ذكرته وما مر أن الوكيل في خياري المجلس والشرط لا يتقيد برضا الموكل فيما لو منعه من الإجازة أو الفسخ بأن الملحظ هنا فوات المالية وعدمه وهو إنما يرجع للموكل وثم مباشرة ما تسبب عن العقد وهو إنما يرتبط هنا بمباشرة فقط وكالعيب فوات وصف يزيد في الثمن قبل قبضه وقد اشتراه به كالكتابة ولو بنحو نسيان فيتخير المشتري وإن لم يكن فواته من أصله عيبا ( كخصاء ) بالمد أو جب ( رقيق ) أو حيوان آخر ؛ لأن الفحل يصلح لما لا يصلح له الخصي ولا نظر لزيادة القيمة به باعتبار آخر لأن فيه فوات جزء من البدن مقصود [ ص: 353 ] وبحث الأذرعي أنه ليس بعيب في الضأن المقصود لحمه والبراذين والبغال لغلبة ذلك فيها وأيده غيره بأنه قضية الضابط الآتي أي فهو كالثيوبة في الإماء ، وقطع الشفرين عيب كما شمله كلامهم وغلبته في بعض الأنواع لا توجب غلبته في جنس الرقيق ( وزناه ) ذكرا كان أو أنثى ولواطه وتمكينه من نفسه وسحاقها ولو مرة من صغير له نوع تمييز وإن تاب وحسن حاله لأنه قد يألفه ولأن تهمته لا تزول ولهذا لا يعود إحصان الزاني بتوبته ويظهر أن وطء البهيمة كذلك
وأفتى البغوي فيمن بأنه يتخير لأنه لم يتحقق زناها قبل العقد وأقره غير واحد ومنه يؤخذ أن الشراء مع ظن العيب لا يسقط الرد ولا يرد عليه قولهم مظنون نشأ الظن فيه من قضاء عرفي لأن الظاهر أن المراد ظن أهل العرف لا خصوص العاقد [ ص: 354 ] ( وسرقته ) ولو لاختصاص كما شمله إطلاقهم ويظهر في أخذه نهبا أنه عيب أيضا كالزنا في أحواله المذكورة وعلته إلا في دار الحرب لأن المأخوذ غنيمة ( وإباقه ) وهو التغيب عن سيده ولو لمحل قريب في البلد كما شمله إطلاقهم أيضا كالزنا في أحواله المذكورة وعلته أيضا كما صرح به غير واحد إلا إذا جاء إلينا مسلما من بلاد الهدنة لأن هذا إباق مطلوب ويلحق به ما لو أبق إلى الحاكم لضرر لا يحتمل عادة ألحقه به نحو سيده وقامت به قرينة ووقع في كلام شارح ما قد يخالف ما ذكرته فلا تغتر به وما لو حمله عليه تسويل نحو فاسق يحمل مثله على مثله عادة ومحل الرد به إذا عاد وإلا فلا رد ولا أرش اتفاقا ( وبوله بالفراش ) إن اعتاده أي عرفا فلا يكفي مرة فيما يظهر لأنه كثيرا ما يعرض المرة بل والمرتين ثم يزول وبلغ سبع سنين ومحله إن وجد البول في يد المشتري أيضا وإلا فلا لتبين أن العيب زال وليس هو من الأوصاف الخبيثة التي يرجع إليها الطبع بخلاف ما قبله وهل لعوده هذا مدة يقدر بها أو لا ، محل نظر والذي يتجه أنه إن حكم خبيران بأنه من آثار الأول فعيب وإن توقفا أو فقدا أو حكما بأنه من حادث فلا ولو لم يعلم به إلا بعد كبره فلا رد به وله الأرش لأن علاجه لما صعب في الكبير صار كبره كعيب حدث ( وبخره ) المستحكم بأن علم كونه من المعدة لتعذر زواله بخلافه من الفم لسهولة زواله ويلحق به على الأوجه تراكم وسخ على الأسنان تعذر زواله ( وصنانه ) المستحكم دون غيره لذلك ومرضه مطلقا إلا نحو صداع يسير على الأوجه أخذا مما ذكروه في أعذار الجمعة والجماعة [ ص: 355 ] ولو ظن مرضه عارضا فبان أصليا تخير كما لو ظن البياض بهقا فبان برصا اشترى أمة يظنها هو والبائع زانية فبانت زانية