[ ص: 205 ] ( قوله : وقضي له إن ) ; لأن النكول دل على كونه باذلا أو مقرا إذ لولا ذلك لأقدم على اليمين إقامة للواجب دفعا للضرر عن نفسه فترجح هذا الجانب ، ولا وجه لرد اليمين لما قدمناه واللام في له بمعنى على أي قضى القاضي على المدعى عليه والسكوت لغير آفة دلالة النكول وذكر الشارح من باب التحالف أن النكول لا يوجب شيئا إلا إذا اتصل القضاء به وبدونه لا يوجب شيئا أما على اعتبار البدل فظاهر ، وأما على اعتبار أنه إقرار فلأنه إقرار فيه شبهة البدل فلا يكون موجبا بانفراده . ا هـ . وذكر بعده أن المكاتب إذا نكل لا يلزمه شيء لتمكنه من الفسخ بالتعجيز . ا هـ . نكل مرة بلا أحلف أو سكت
أي إذا وذكر هنا ، ولا بد أن يكون النكول في مجلس القاضي نكل عن دعوى السيد الكتابة فيه خلاف . ا هـ . ، وهل يشترط القضاء على فور النكول
ولم يبين الفور بماذا يكون ، ولو قضى عليه بالنكول ثم أراد أن يحلف لا يلتفت إليه ، ولا يبطل القضاء كذا في الخانية ، وفيها ، ولو أن فإن القاضي لا يقضي عليه حتى ينكل ثلاثا ويستقبل عليه اليمين ثلاثا ، ولا يعتبر نكوله قبل الاستمهال . ا هـ . المدعى عليه بعدما عرض عليه اليمين مرتين استمهله ثلاثة أيام ثم مضت ، وقال لا أحلف
ثم اعلم أنه قد ظهر من كلام المؤلف أن بينة ، وإقرار ونكول وصرحوا بأن منها علم القاضي بشيء ينفذ القضاء في غير الحدود ، وأما القصاص فله القضاء به بعلمه كما في الخلاصة وتركه طرق القضاء ثلاثة المصنف للاختلاف ، وظاهر ما في جامع الفصولين أن الفتوى على أن القاضي لا يقضي بعلمه لفساد قضاة الزمان ، وسيأتي أن القسامة من طرق القضاء بالدية فهي خمس وزاد ابن الغرس سادسا لم أره إلى الآن لغيره فقال : والحجة إما البينة أو الإقرار أو اليمين أو النكول عنه أو القسامة أو علم القاضي بما يريد أن يحكم به أو القرائن الدالة على ما يطلب الحكم به دلالة واضحة بحيث تصيره في حيز المقطوع به فقد قالوا لو ، وهو متضمخ بدمائه ، ولم يكن في الدار غير ذلك الرجل الذي وجد بتلك الصفة ، وهو خارج من الدار أنه يؤخذ به إذ لا يمتري أحد في أنه قاتله والقول بأنه ذبح نفسه أو أن غير ذلك الرجل قتله ثم تسور الحائط فذهب إلى غير ذلك احتمال بعيد لا يلتفت إليه إذ لم ينشأ عن دليل . ا هـ . ظهر إنسان من دار ، ومعه سكين في يده ، وهو متلوث بالدماء سريع الحركة عليه أثر الخوف فدخلوا الدار في ذلك الوقت على الفور فوجدوا بها إنسانا مذ بوحا لذلك الحين
قيدنا السكوت لغير آفة ; لأن سكوته لخرس أو طرش عذر كذا في الاختيار .
ثم اعلم أن لما [ ص: 206 ] في الخانية من باب ما يبطل دعوى المدعي رجل القضاء بالنكول لا يمنع المقضي عليه من إقامة البينة بما يبطله قبلت بينته . ا هـ . اشترى من رجل عبدا فوجد به عيبا فخاصم البائع فأنكر البائع أن يكون العيب عنده فاستحلف فنكل فقضى القاضي عليه ، وألزمه العبد ثم قال البائع بعد ذلك قد كنت تبرأت إليه من هذا العيب ، وأقام البينة
وفي البزازية إذا شك فيما يدعي عليه ينبغي أن يرضى خصمه ، ولا يحلف احترازا عن الوقوع في الحرام ، وإن أبى خصمه إلا حلفه إن أكبر رأيه أن المدعي محق لا يحلفه ، وإن أنه مبطل ساغ له الحلف ينظر إن كان المدعي برهن على دعواه حلف هو على عدم الإبراء ، وإن لم يكن له بينة يحلف المدعى عليه عند المتقدمين وخالفهم بعض المتأخرين ، وقول المتقدمين أحسن ، وإذا ادعى عليه عند القاضي مالا فلم يقر ، ولم ينكر ، وقال أبرأني المدعي عن هذه الدعوى وعن حلفه يحلف المدعى عليه أولا فإن نكل يحلف المدعي ذكرهما قال المدعى عليه بعد الإنكار أبرأني المدعي وطلب حلفه على عدم الإبراء الفضلي . ا هـ .
ثم اعلم أن انقطاع الخصومة للحال مؤقتا إلى غاية إحضار البينة عند العامة ، وقيل انقطاعها مطلقا فلو أقام المدعي البينة بعد يمين المدعى عليه قبلت عند العامة لا عند البعض والصحيح قول العامة ; لأن البينة هي الحجة في الأصل فأما اليمين فكالخلف عن البينة ; لأنها كلام الخصم صير إليها للضرورة فإذا جاء الأصل انتهى حكم الخلف كأنه لم يوجد أصلا ، ولو حكم أداء اليمين قبلت ; لأن قوله أنت بريء يحتمل البراءة للحال أي بريء عن دعواه وخصومته للحال ويحتمل البراءة عن الحق فلا يجعل إبراء بالشك كذا في السراج الوهاج وذكر الشارح ، وهل يظهر كذب المنكر بإقامة البينة والصواب أنه لا يظهر كذبه حتى لا يعاقب عقوبة شاهد الزور ، ولا يحنث في يمينه أنه قال المدعي للمدعى عليه احلف ، وأنت بريء من هذا الحق الذي ادعيت أو أنت بريء من هذا الحق ثم أقام البينة ، وقيل عند كان لفلان علي ألف فادعى عليه فأنكر فحلف ثم أقام المدعي البينة أن له عليه ألفا يظهر كذبه وعند أبي يوسف لا يظهر . ا هـ . محمد
وفي الخانية من الطلاق والفتوى على أنه يحنث ، وهو قول ، وإحدى الروايتين عن أبي يوسف . ا هـ . محمد
وفي الولوالجية من فصل الإقرار بالطلاق ، وقضى القاضي فرق بين المدعى عليه وبين امرأته عند رجل ادعى على آخر ألف درهم فقال المدعى عليه امرأته طالق إن كان له علي ألف فقال المدعي امرأتي طالق إن لم يكن لي عليك ألف ، وأقام المدعي البينة على حق وعن أبي يوسف روايتان في رواية يفرق بينهما ، وفي رواية لا يفرق ويفتى بأنه يفرق ، ولو أقام المدعى عليه البينة بأنه قد أوفاه ألفا قبل دعواه وكان تفريق القاضي بينه وبين امرأته باطلا ; لأنه تبين أنه أخطأ فيه وتطلق امرأة المدعي إن زعم أنه لم يكن له على المدعى عليه إلا هذا الألف ; لأنه تبين أنه حانث هذا إذا أقام المدعي البينة على الألف أما إذا أقام البينة على إقرار المدعى عليه بالألف لم يفرق القاضي بين المدعى عليه وبين امرأته ; لأن شرط الحنث كون الألف عليه ، وهذا محتمل والقاضي يقضي بالإقرار بالألف ، والإقرار محتمل هكذا ذكر في بعض المواضع . ا هـ . محمد
وفي جامع الفصولين والفتوى في مسألة الدين [ ص: 207 ] أنه لو ادعاه بلا سبب فحلف ثم برهن ظهر كذبه ، ولو ادعاه بسبب وحلف أنه لا دين عليه ثم برهن على السبب لا يظهر كذبه لجواز أنه وجد القرض ثم وجد الإبراء والإيفاء . ا هـ .
فإن قلت هل يقضى بالنكول عن اليمين لنفي التهمة كالأمين إذا ادعى الرد أو الهلاك فحلف فنكل وعن اليمين التي للاحتياط في مال الميت كما قدمناه قلت أما الأول فنعم كما في القنية ، وأما الثانية فلم أره ا هـ .