المسألة العاشرة : قال ، مالك ، وأبو حنيفة : والشافعي وقال لا ضمان على أرباب المواشي فيما أصابت بالنهار : يضمن أرباب المواشي بالليل والنهار . [ ص: 268 ] وقال الليث : إذا أفسدت المواشي ليلا أو نهارا لم يكن على صاحبها ضمان . أبو حنيفة
وتحقيق المسألة أنه معنى حديث { } وهذا ينفي الضمان كله ، ومعنى حديث العجماء جبار ، وهو نص في الفرق بين الليل والنهار ، فوجب تخصيص حديث البراء بحديث العجماء ، وليس عندنا بقضاء البراء داود وسليمان نص ، فنقول : إنه يعارض هذا على أحد القولين في أن شرع من قبلنا شرع لنا ، فيفتقر حينئذ إلى الكلام عليه ، والترجيح فيه ، فوجب الوقوف عندها وقف بناء النص عليه . والله أعلم .
المسألة الحادية عشرة : إذا قلنا : إن ، فإنهم يضمنون قيمة الزرع على رجاء أن يتم أو لا يتم قال عنه أرباب المواشي يضمنون ما أفسدت ماشيتهم بالليل ، ولا يستأني بالزرع أن ينبت أو لا ينبت كما يفعل في سن الصغير . وقال مطرف عيسى ، عن ابن القاسم : قيمته لو حل بيعه . وقال ، أشهب وابن نافع عنه في المجموعة : وإن لم يبد صلاحه . والأول أقوى ; لأنها صفته ، فيقوم كذلك لو تم أو لم يتم ، كما يقوم كل متلف على صفته .
المسألة الثانية عشرة : . وقال إذا أفسدت المواشي ذلك فعلى أربابها قيمة ما أفسدت ، وإن زاد على قيمتها : تسقط الزيادة على القيمة ، وهذا باطل ; لأن القيمة إنما هي على أرباب المواشي ، وليست على المواشي ، وتخالف هذا جناية العبد ، فإنها عليه ، فيحمل السيد منها إن أراد فداءه قيمته . الليث