الثاني : شرط من مصلحة العقد كاشتراط صفة في الثمن كتأجيله أو الرهن أو الضمين به أو صفة في المبيع نحو كون العبد كاتبا أو خصيا أو صانعا أو مسلما ، والأمة بكرا ، والدابة هملاجة ، والفهد صيودا ؛ فيصح ، فإن وفى به وإلا فلصاحبه الفسخ ، وإن شرطها ثيبا كافرة فبانت بكرا مسلمة ، فلا فسخ له ويحتمل أن له الفسخ ؛ لأن له فيه قصدا ، وإن شرط الطائر مصوتا ، أو أنه يجيء معلومة صح ، وقال القاضي : لا يصح .

التالي السابق

عرض الحاشية

( الثَّانِي : شَرْطٌ مِنْ مَصْلَحَةِ الْعَقْدِ كَاشْتِرَاطِ صِفَةٍ فِي الثَّمَنِ كَتَأْجِيلِهِ ) أَوْ بَعْضِهِ قَالَهُ أَحْمَدُ ، وَلَا بُدَّ أَنْ يَكُونَ إِلَى مُدَّةٍ مَعْلُومَةٍ كَالْخِيَارِ ( أَوِ الرَّهْنِ أَوِ الضَّمِينِ بِهِ ) وَالْمُرَادُ إِذَا كَانَا مُعَيَّنَيْنِ ، وَلَيْسَ لَهُ طَلَبُهُمَا بَعْدَ الْعَقْدِ لِمَصْلَحَةٍ ، وَيَلْزَمُ بِتَسْلِيمِ رَهْنِ الْمُعَيَّنِ إِنْ قِيلَ بِلُزُومٍ بِالْعَقْدِ ( أَوْ صِفَةٍ فِي الْمَبِيعِ ) مَقْصُودَةٍ ( نَحْوَ كَوْنِ الْعَبْدِ كَاتِبًا أَوْ خَصِيًّا أَوْ صَانِعًا ) أَوْ فَحْلًا قَالَهُ فِي " الْوَجِيزِ " وَ " الْفُرُوعِ " ( أَوْ مُسْلِمًا ، وَالْأَمَةِ بِكْرًا ) أَوْ حَائِضًا نَصَّ عَلَيْهِ ، فَإِنْ لَمْ تَحِضْ ، فَقَالَ ابْنُ شِهَابٍ : إِنْ كَانَتْ صَغِيرَةً فَلَيْسَ بِعَيْبٍ ؛ لِأَنَّهُ يُرْجَى زَوَالُهُ بِخِلَافِ الْكَبِيرَةِ ؛ [ ص: 52 ] لِأَنَّهَا إِنْ لَمْ تَحِضْ طَبْعًا فَفَقْدُهُ يَمْنَعُ النَّسْلَ ، وَإِنْ كَانَ لِكِبَرٍ فَعَيْبٌ ؛ لِأَنَّهُ يَنْقُصُ الثَّمَنَ ( وَالدَّابَّةِ هَمْلَاجَةً ) أَيْ : مَاشِيَةً ، إِذِ الْهَمْلَجَةُ مِشْيَةٌ مَعْرُوفَةٌ ، وَهُوَ فَارِسِيٌّ مُعَرَّبٌ ( وَالْفَهْدِ صَيُودًا ) وَالْأَرْضُ خَرَاجُهَا كَذَا ، ذَكَرَهُ الْقَاضِي ( فَيَصِحُّ ) اشْتِرَاطُ ذَلِكَ ؛ لِأَنَّ الرَّغَبَاتِ تَخْتَلِفُ بِاخْتِلَافِ ذَلِكَ ، فَلَوْ لَمْ يَصِحَّ اشْتِرَاطُ ذَلِكَ لَفَاتَتِ الْحِكْمَةُ الَّتِي شُرِّعَ لِأَجْلِهَا الْبَيْعُ ، يُؤَيِّدُهُ قَوْلُهُ عَلَيْهِ السَّلَامُ : الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ فَعَلَى هَذَا يَلْزَمُ لِقَوْلِهِ : ( فَإِنْ وَفَى بِهِ ، وَإِلَّا فَلِصَاحِبِهِ ) وَهُوَ الْمُشْتَرِي ( الْفَسْخُ ) لِأَنَّهُ شَرَطَ وَصْفًا مَرْغُوبًا فِيهِ ، فَصَارَ مُسْتَحِقًّا ، كَمَا لَوْ ظَهَرَ الْمَبِيعُ مَعِيبًا ، فَإِذَا يَرْجِعُ بِالثَّمَنِ ، وَظَاهِرُهُ أَنَّهُ لَا أَرْشَ لَهُ مَعَ الْإِمْسَاكِ ، وَهُوَ ظَاهِرُ الْخِرَقِيِّ وَالْقَاضِي ، وَالْأَكْثَرُ إِلْحَاقًا لَهُ بِالتَّدْلِيسِ ، وَذَكَرَ الْمَجْدُ فِي مُحَرِّرِهِ وَ " الْفُرُوعِ " أَنَّهُ إِذَا أَمْسَكَ فَلَهُ أَرْشُ فَقْدِ الصِّفَةِ إِلْحَاقًا لَهُ بِالْعَيْبِ ، وَقِيلَ : مَعَ تَعَذُّرِ الرَّدِّ ، وَفِي " الْمُنْتَخَبِ " هَلْ يَبْطُلُ بَيْعٌ بِبُطْلَانِ رَهْنٍ فِيهِ كَجَهَالَةِ الثَّمَنِ أَمْ لَا كَمَهْرٍ فِي نِكَاحٍ فِيهِ احْتِمَالَانِ ( وَإِنْ شَرَطَهَا ثَيِّبًا كَافِرَةً فَبَانَتْ بِكْرًا مُسْلِمَةً فَلَا فَسْخَ لَهُ ) لِأَنَّهُ زَادَهُ خَيْرًا ، كَمَا لَوْ شَرَطَ الْغُلَامُ كَاتِبًا ، فَإِذَا هُوَ أَيْضًا عَالِمٌ ، وَلَيْسَ الْمُرَادُ اجْتِمَاعَ الْوَصْفَيْنِ ، بَلْ مَتَى شَرَطَ أَحَدُهُمَا : فَبَانَ بِخِلَافِهِ كَفَى ( وَيُحْتَمَلُ ) هَذَا قَوْلٌ فِي الْمَذْهَبِ ( أَنَّ لَهُ الْفَسْخَ ؛ لِأَنَّ لَهُ فِيهِ قَصْدًا ) صَحِيحًا ، إِذِ الْمُشْتَرِي قَدْ لَا يُطِيقُ وَطْءَ الْبِكْرِ ، وَطَالَبَ الْكَافِرَةَ أَكْثَرَ لِصَلَاحِيَّتِهَا لِلْمُسْلِمِينَ وَغَيْرِهِمْ وَلِيَسْتَرِيحَ مِنْ تَكْلِيفِهَا بِالْعِبَادَاتِ ، وَقَالَ أَبُو بَكْرٍ : إِذَا شَرَطَهُ كَافِرًا ، فَلَمْ يَكُنْ فَلَا فَسْخَ كَاشْتِرَاطِ الْحُمْقِ وَنَحْوِهِ ، فَلَوْ كَانَتْ مَقْصُودَةً ، كَمَا لَوْ شَرَطَ فِي الْأَمَةِ سَبْطَةً فَبَانَتْ جَعْدَةً ، أَوْ جَاهِلَةً فَبَانَتْ عَالِمَةً ، فَلَا خِيَارَ لَهُ ؛ لِأَنَّهُ زَادَهُ خَيْرًا فَدَلَّ عَلَى أَنَّهُ إِذَا [ ص: 53 ] شَرَطَهَا جَعْدَةً فَبَانَتْ سَبْطَةً أَنَّ لَهُ الْخِيَارَ ، وَقَالَهُ فِي " عُيُونِ الْمَسَائِلِ " لِأَنَّهُ عَيْبٌ .

تَنْبِيهٌ : يَصِحُّ شَرْطُ كَوْنِ الشَّاةِ لَبَوْنًا ، أَوْ غَزِيرَةَ اللَّبَنِ لَا أَنَّهَا تَحْلِبُ كُلَّ يَوْمٍ قَدْرًا مُعَيَّنًا ؛ لِأَنَّهُ يَخْتَلِفُ ، وَكَذَا يَصِحُّ شَرْطُهَا حَامِلًا ؛ لِأَنَّهُ يُمْكِنُ الْوَفَاءُ بِهِ كَالصِّنَاعَةِ ، وَقَالَ الْقَاضِي : قِيَاسُ الْمَذْهَبِ لَا يَصِحُّ ، فَلَوْ شَرَطَهَا حَائِلًا فَبَانَتْ بِخِلَافِهِ فَسَخَ فِي الْأَمَةِ ؛ لِأَنَّهُ عَيْبٌ لَا فِي غَيْرِهَا ؛ لِأَنَّهُ زِيَادَةٌ ، وَقِيلَ : وَيُفْسَخُ فِي غَيْرِهَا ؛ لِأَنَّهُ قَدْ يُرِيدُهَا لِسَفَرٍ ، أَوْ لِحَمْلِ شَيْءٍ لَا يَتَمَكَّنُ مِنْهُ مَعَ الْحَمْلِ ، فَلَوْ شَرَطَ أَنَّهَا لَا تَحْمِلُ فَهُوَ فَاسِدٌ .

( وَإِنْ شَرَطَ الطَّائِرَ مُصَوِّتًا ) أَوْ يَبِيضَ أَوِ الدِّيكَ يُوقِظُهُ لِلصَّلَاةِ ( أَوْ أَنَّهُ يَجِيءُ مَعْلُومَةً ) كَمِصْرَ ، وَالشَّامِ ( صَحَّ ) جَزَمَ بِهِ فِي " الْوَجِيزِ " لِأَنَّ فِي تَصْوِيتِهِ قَصْدًا صَحِيحًا ، وَهُوَ عَادَةٌ فِيهِ كَالْهَمَلَاجَةِ ، وَكَذَا مَجِيئُهُ لِنَقْلِ الْأَخْبَارِ وَحَمْلِ الْكُتُبِ ( وَقَالَ الْقَاضِي : لَا يَصِحُّ ) لِأَنَّهُ غَيْرُ مَعْلُومٍ فَصَارَ كَالْأَجَلِ الْمَجْهُولِ ، وَلِأَنَّهُ تَعْذِيبٌ لَهُ أَشْبَهَ مَا لَوْ شَرَطَ الْكَبْشُ مُنَاطِحًا ، وَأَطْلَقَ الْخِلَافَ فِي " الْفُرُوعِ " ، وَجَزَمَ فِي " الْمُحَرَّرِ " بِعَدَمِ الصِّحَّةِ فِي الطَّائِرِ إِذَا شَرَطَهُ مُصَوِّتًا ، وَفِي " الشَّرْحِ " لَا يَصِحُّ اشْتِرَاطُ كَوْنِ الدِّيكِ يُوقِظُهُ لِلصَّلَاةِ ؛ لِأَنَّهُ لَا يُمْكِنُ الْوَفَاءُ بِهِ ،

فَرْعٌ : لَوْ أَخْبَرَهُ الْبَائِعُ بِالصِّفَةِ وَصَدَّقَهُ بِلَا شَرْطٍ ، فَلَا خِيَارَ لَهُ ، ذَكَرَهُ أَبُو الْخَطَّابِ فِي الْمُصَرَّاةِ ، وَيَتَوَجَّهُ عَكْسُهُ قَالَهُ فِي " الْفُرُوعِ " .

( الثاني : شرط من مصلحة العقد كاشتراط صفة في الثمن كتأجيله ) أو بعضه قاله أحمد ، ولا بد أن يكون إلى مدة معلومة كالخيار ( أو الرهن أو الضمين به ) والمراد إذا كانا معينين ، وليس له طلبهما بعد العقد لمصلحة ، ويلزم بتسليم رهن المعين إن قيل بلزوم بالعقد ( أو صفة في المبيع ) مقصودة ( نحو كون العبد كاتبا أو خصيا أو صانعا ) أو فحلا قاله في " الوجيز " و " الفروع " ( أو مسلما ، والأمة بكرا ) أو حائضا نص عليه ، فإن لم تحض ، فقال ابن شهاب : إن كانت صغيرة فليس بعيب ؛ لأنه يرجى زواله بخلاف الكبيرة ؛ [ ص: 52 ] لأنها إن لم تحض طبعا ففقده يمنع النسل ، وإن كان لكبر فعيب ؛ لأنه ينقص الثمن ( والدابة هملاجة ) أي : ماشية ، إذ الهملجة مشية معروفة ، وهو فارسي معرب ( والفهد صيودا ) والأرض خراجها كذا ، ذكره القاضي ( فيصح ) اشتراط ذلك ؛ لأن الرغبات تختلف باختلاف ذلك ، فلو لم يصح اشتراط ذلك لفاتت الحكمة التي شرع لأجلها البيع ، يؤيده قوله عليه السلام : المسلمون عند شروطهم فعلى هذا يلزم لقوله : ( فإن وفى به ، وإلا فلصاحبه ) وهو المشتري ( الفسخ ) لأنه شرط وصفا مرغوبا فيه ، فصار مستحقا ، كما لو ظهر المبيع معيبا ، فإذا يرجع بالثمن ، وظاهره أنه لا أرش له مع الإمساك ، وهو ظاهر الخرقي والقاضي ، والأكثر إلحاقا له بالتدليس ، وذكر المجد في محرره و " الفروع " أنه إذا أمسك فله أرش فقد الصفة إلحاقا له بالعيب ، وقيل : مع تعذر الرد ، وفي " المنتخب " هل يبطل بيع ببطلان رهن فيه كجهالة الثمن أم لا كمهر في نكاح فيه احتمالان ( وإن شرطها ثيبا كافرة فبانت بكرا مسلمة فلا فسخ له ) لأنه زاده خيرا ، كما لو شرط الغلام كاتبا ، فإذا هو أيضا عالم ، وليس المراد اجتماع الوصفين ، بل متى شرط أحدهما : فبان بخلافه كفى ( ويحتمل ) هذا قول في المذهب ( أن له الفسخ ؛ لأن له فيه قصدا ) صحيحا ، إذ المشتري قد لا يطيق وطء البكر ، وطالب الكافرة أكثر لصلاحيتها للمسلمين وغيرهم وليستريح من تكليفها بالعبادات ، وقال أبو بكر : إذا شرطه كافرا ، فلم يكن فلا فسخ كاشتراط الحمق ونحوه ، فلو كانت مقصودة ، كما لو شرط في الأمة سبطة فبانت جعدة ، أو جاهلة فبانت عالمة ، فلا خيار له ؛ لأنه زاده خيرا فدل على أنه إذا [ ص: 53 ] شرطها جعدة فبانت سبطة أن له الخيار ، وقاله في " عيون المسائل " لأنه عيب .

تنبيه : يصح شرط كون الشاة لبونا ، أو غزيرة اللبن لا أنها تحلب كل يوم قدرا معينا ؛ لأنه يختلف ، وكذا يصح شرطها حاملا ؛ لأنه يمكن الوفاء به كالصناعة ، وقال القاضي : قياس المذهب لا يصح ، فلو شرطها حائلا فبانت بخلافه فسخ في الأمة ؛ لأنه عيب لا في غيرها ؛ لأنه زيادة ، وقيل : ويفسخ في غيرها ؛ لأنه قد يريدها لسفر ، أو لحمل شيء لا يتمكن منه مع الحمل ، فلو شرط أنها لا تحمل فهو فاسد .

( وإن شرط الطائر مصوتا ) أو يبيض أو الديك يوقظه للصلاة ( أو أنه يجيء معلومة ) كمصر ، والشام ( صح ) جزم به في " الوجيز " لأن في تصويته قصدا صحيحا ، وهو عادة فيه كالهملاجة ، وكذا مجيئه لنقل الأخبار وحمل الكتب ( وقال القاضي : لا يصح ) لأنه غير معلوم فصار كالأجل المجهول ، ولأنه تعذيب له أشبه ما لو شرط الكبش مناطحا ، وأطلق الخلاف في " الفروع " ، وجزم في " المحرر " بعدم الصحة في الطائر إذا شرطه مصوتا ، وفي " الشرح " لا يصح اشتراط كون الديك يوقظه للصلاة ؛ لأنه لا يمكن الوفاء به ،

فرع : لو أخبره البائع بالصفة وصدقه بلا شرط ، فلا خيار له ، ذكره أبو الخطاب في المصراة ، ويتوجه عكسه قاله في " الفروع " .