ولا تصح هبة المجهول وما لا يقدر على تسليمه

التالي السابق

عرض الحاشية

( وَلَا تَصِحُّ هِبَةُ الْمَجْهُولِ ) كَالْحَمْلِ فِي الْبَطْنِ ، وَاللَّبَنِ فِي الضَّرْعِ ، نَصَّ عَلَيْهِ فِي [ ص: 367 ] رِوَايَةِ أَبِي دَاوُدَ ، وَحَرْبٍ ; لِأَنَّهُ تَمْلِيكٌ ، فَلَمْ يَصِحَّ فِي الْمَجْهُولِ ، كَالْبَيْعِ وَشَرْطِهِ ، إِلَّا مَا تَعَذَّرَ عِلْمُهُ كَالصُّلْحِ ، صَرَّحَ بِهِ الْأَئِمَّةُ ، وَقِيلَ : لَا يَصِحُّ إِنْ كَانَ مِنَ الْوَاهِبِ دُونَ الْمُتَّهَبِ لِانْتِفَاءِ الْعِلَّةِ ، وَعُلِمَ مِنْهُ أَنَّهُ لَا تَصِحُّ هِبَةُ الْمَعْدُومِ ، كَالَّتِي تَحْمِلُ أَمَتُهُ أَوْ شَجَرَتُهُ مِنْ بَابٍ أَوْلَى . ( وَمَا لَا يَقْدِرُ عَلَى تَسْلِيمِهِ ) كَالْآبِقِ ، وَالشَّارِدِ ، وَالْمَغْصُوبِ لِغَيْرِ غَاصِبِهِ ; لِأَنَّهُ عَقْدٌ يَفْتَقِرُ إِلَى الْقَبْضِ أَشْبَهَ الْبَيْعَ ، وَظَاهِرُهُ أَنَّهُ إِذَا وَهَبَهُ لِغَاصِبِهِ أَوْ لِمَنْ يَتَمَكَّنُ مِنْ أَخْذِهِ صَحَّ ؛ لِإِمْكَانِ قَبْضِهِ ، وَلَيْسَ لِغَيْرِ الْغَاصِبِ الْقَبْضُ إِلَّا بِإِذْنِ الْوَاهِبِ ، فَإِنْ وَكَّلَ الْمَالِكُ الْغَاصِبَ فِي تَقْبِيضِهِ صَحَّ ، وَإِنْ وَكَّلَ الْمُتَّهَبُ الْغَاصِبَ فِي الْقَبْضِ لَهُ ، فَقَبِلَ ، وَمَضَى زَمَنٌ يُمْكِنُ قَبْضُهُ فِيهِ صَارَ مَقْبُوضًا ، وَمَلَكَهُ الْمُتَّهَبُ ، وَبَرِئَ الْغَاصِبُ مِنْ ضَمَانِهِ ، ذَكَرَهُ فِي " الشَّرْحِ " ، وَقِيلَ : تَصِحُّ هِبَةُ غَيْرِ مَقْدُورٍ عَلَيْهِ ، وَقَالَهُ أَبُو ثَوْرٍ ; لِأَنَّهُ تَمْلِيكٌ بِلَا عِوَضٍ كَالْوَصِيَّةِ ، قَالَ فِي " الْفُرُوعِ " : وَيَتَوَجَّهُ مِنْهُ هِبَةُ مَعْدُومٍ غَيْرِهِ .

( ولا تصح هبة المجهول ) كالحمل في البطن ، واللبن في الضرع ، نص عليه في [ ص: 367 ] رواية أبي داود ، وحرب ; لأنه تمليك ، فلم يصح في المجهول ، كالبيع وشرطه ، إلا ما تعذر علمه كالصلح ، صرح به الأئمة ، وقيل : لا يصح إن كان من الواهب دون المتهب لانتفاء العلة ، وعلم منه أنه لا تصح هبة المعدوم ، كالتي تحمل أمته أو شجرته من باب أولى . ( وما لا يقدر على تسليمه ) كالآبق ، والشارد ، والمغصوب لغير غاصبه ; لأنه عقد يفتقر إلى القبض أشبه البيع ، وظاهره أنه إذا وهبه لغاصبه أو لمن يتمكن من أخذه صح ؛ لإمكان قبضه ، وليس لغير الغاصب القبض إلا بإذن الواهب ، فإن وكل المالك الغاصب في تقبيضه صح ، وإن وكل المتهب الغاصب في القبض له ، فقبل ، ومضى زمن يمكن قبضه فيه صار مقبوضا ، وملكه المتهب ، وبرئ الغاصب من ضمانه ، ذكره في " الشرح " ، وقيل : تصح هبة غير مقدور عليه ، وقاله أبو ثور ; لأنه تمليك بلا عوض كالوصية ، قال في " الفروع " : ويتوجه منه هبة معدوم غيره .