إسلام ويب - المبسوط - كتاب النكاح- الجزء رقم4

. فأما قوله تعالى { حرمت عليكم أمهاتكم } ففيه بيان المحرمات والحاصل أن المحرمات أربعة عشر سبع من جهة النسب وسبع من جهة النسب أما من جهة النسب فالأمهات بقوله تعالى { حرمت عليكم أمهاتكم } فأم الرجل حرام عليه وكذلك جداته من قبل أبيه أو من قبل أمه فعلى قول من يقول : إن اللفظ الواحد يجوز أن يراد به الحقيقة والمجاز في محلين مختلفين يقول : حرمت الجدات بالنص ; لأن اسم الأمهات يتناولهن مجازا وعلى قول من يقول : لا يراد باللفظ الواحد الحقيقة والمجاز يقول : حرمت الجدات بدليل الإجماع إذ الأمهات هن الأصول ، وهو حقيقة معنى هذا الاسم ، وذلك يجمع الكل إلا أن إطلاق الاسم في الأم الأدنى دون غيرها لدليل العرف فعلى هذا يتناول النص الجدات حقيقة والثاني البنات فعلى القول الأول حرمة بنات البنات وبنات البنين وإن سفلن ثابتة بالنص أيضا ; لأن الاسم يتناولهن مجازا وعلى القول الآخر حرمتهن بدليل الإجماع على ما بينا والثالث الأخوات تثبت حرمتهن بقوله تعالى { وأخواتكم } وهن أصناف ثلاثة الأخت لأب وأم والأخت لأب والأخت لأم وهن محرمات بالنص فالأختية عبارة عن المجاورة في الرحم أو في الصلب فكان الاسم حقيقة يتناول الفرق الثلاث والرابع العمات تثبت حرمتهن بقوله تعالى [ ص: 199 ] { وعماتكم } .

ويدخل في ذلك أخوات الأب لأب وأم أو لأب أو لأم والخامس الخالات تثبت حرمتهن بقوله تعالى { وخالاتكم } ويدخل في ذلك أخوات الأم لأب وأم أو لأب أو لأم والسادس بنات الأخ تثبت حرمتهن بقوله تعالى { وبنات الأخ } ويدخل في ذلك بنات الأخ لأب وأم أو لأب أو لأم والسابع بنات الأخت تثبت حرمتهن بقوله تعالى { وبنات الأخت } ويستوي في ذلك أولا بنات الأخت لأب وأم أو لأب أو لأم ، وأما السبع اللاتي من جهة النسب الأمهات من الرضاعة والأخوات تثبت حرمتهن بقوله تعالى { وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة } والحاصل أنه يثبت بالرضاع من الحرمة ما يثبت بالنسب قال صلى الله عليه وسلم { يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب } . والثالث أم المرأة فإن من تزوج امرأة حرمت عليه أمها ثبت بقوله تعالى { وأمهات نسائكم } ، وهذه الحرمة تثبت بنفس العقد عندنا ، وكان بشر المريسي وابن شجاع - رحمهما الله تعالى - يقولان لا تثبت إلا بالدخول بالبنت ، وهو أحد قولي الشافعي رحمه الله تعالى . ومذهبنا مذهب عمر وابن عباس رضي الله عنهم وإليه رجع ابن مسعود رضي الله عنه حين ناظره عمر رضي الله عنه ومذهبهم مذهب علي وزيد بن ثابت رضي الله عنهما واستدلوا بقوله تعالى { وأمهات نسائكم } الآية . والأصل أن الشرط والاستثناء إذا تعقب كلمات منسوقة بعضها على بعض ينصرف إلى جميع ما سبق ذكره ، ولكنا نستدل بحديث عبد الله بن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : { من تزوج امرأة حرمت عليه أمها دخل بها أو لم يدخل وحرمت عليه ابنتها إن دخل بها } ، وكان ابن عباس رضي الله عنهما يقول : أم المرأة مبهمة فأبهموا ما أبهم الله بين أن الشرط المذكور ينصرف إلى الربائب دون الأمهات ، وهذا هو الظاهر لغة فالنساء المذكورة في قوله تعالى { وأمهات نسائكم } مخفوضة بالإضافة ، وفي قوله { من نسائكم } مخفوض بحرف " من " والمخفوضات بأداتين لا ينعتان بنعت واحد .

ألا ترى أنه لا يستقيم أن يقول مررت بزيد إلى عمرو الظريفين ، وهو الأصل في اللغة أن المعمول الواحد لا يكون بعاملين فلو جعلنا قوله { وربائبكم } ابتداء عطفا لصار قوله { من نسائكم } مخفوضا بحرف من وبالإضافة جميعا ، وذلك لا يجوز فعرفنا أن قوله { وربائبكم } ابتداء بحرف الواو وأن أمهات النساء مبهمة كما قال ابن عباس رضي الله عنهما ، فأما حرمة الربيبة وهي بنت المرأة لا تثبت الحرمة إلا بالدخول بالأم لقوله تعالى { من نسائكم اللاتي دخلتم بهن } ، ولأن الربائب ليس في معنى الأمهات فالظاهر من العبارة أن أم الزوجة تبرز إلى زوج بنتها قبل الدخول ، وأما بنت المرأة [ ص: 200 ] لا تبرز إلى زوج أمها قبل الدخول بالأم . واختلفت الصحابة رضي الله عنهم أن الحجر هل ينتصب شرطا لهذه الحرمة أو لا ؟ فكان علي رضي الله عنه يقول : الحجر شرط لقوله تعالى { وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن } ولما روي { أنه عرض على رسول الله صلى الله عليه وسلم زينب بنت أم سلمة رضي الله عنهما ، فقال : لو لم تكن ربيبتي في حجري ما كانت تحل لي أرضعتني وأباها ثويبة } ، فأما عمر وابن مسعود رضي الله عنهما كانا يقولان : الحجر ليس بشرط وبه أخذ علماؤنا - رحمهم الله تعالى - للحديث الذي رويناه وتفسير الحجر ، وهو أن البنت إذا زفت مع الأم إلى بيت زوج الأم فهذه كانت في حجره ، وإذا كانت مع أبيها لم تكن في حجر زوج الأم ، وإنما ذكر الحجر في الآية على وجه العادة فإن بنت المرأة تكون في حجر زوج أمها لا على وجه الشرط مثل قوله تعالى { فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا } مذكور على وجه العادة لا على وجه الشرط .

ألا ترى أنه قال { فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم } شرط للحل عدم الدخول فذلك دليل على أنه قال بعد ما دخل بالأم لا تحل له البنت قط سواء كانت في حجره أو لم تكن ، ولا يحل له أن يجمع بين الأم والبنت ، وإن لم يكن دخل بالأم ; لأن القرابة التي بينهما أقوى من القرابة التي بين المرأة وعمتها ، وقد بينا أن هناك لا يجوز الجمع بينهما نكاحا فهنا أولى ، فأما إذا طلق الأم قبل أن يدخل بها أو ماتت يحل له أن يتزوج البنت ، وكان زيد رحمه الله تعالى يفرق بين الطلاق والموت فيقول : بالموت ينتهي النكاح حتى يتقرر به كمال المهر فنزل ذلك منزلة الدخول ، ولكنا نقول هذه الحرمة تعلقت شرعا بشرط الدخول فلو أقمنا الموت مقامه كان ذلك بالرأي .

وكما لا يجوز نصب شرط بالرأي لا يجوز إقامة شرط مقام شرط بالرأي ، فأما حليلة الابن على الأب حرام سواء دخل الابن بها أو لم يدخل لقوله تعالى { وحلائل أبنائكم } سميت حليلة ; لأنها تحل للابن من الحل أو هو مشتق من الحلول على معنى أنها تحل على فراشه وهو يحل في فراشها وكما تحرم حليلة الابن نسبا فكذلك حليلة الابن من الرضاع عندنا وعند الشافعي رحمه الله تعالى لا تحرم حليلة الابن من الرضاع بناء على أصله أن لبن الفحل لا يحرم واستدل بالتقييد المذكور هنا بقوله { من أصلابكم } ، ولكنا نستدل بقوله صلى الله عليه وسلم { يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب . } والمراد بقوله تعالى { من أصلابكم } بيان إباحة حليلة الابن من التبني فإن التبني انتسخ بقوله تعالى { ادعوهم لآبائهم } ، وكان { النبي صلى الله عليه وسلم تبنى زيد بن حارثة [ ص: 201 ] ثم تزوج زينب بعد ما طلقها زيد فطعن المشركون وقالوا إنه تزوج حليلة ابنه } ، وفيه نزل قوله تعالى { ما كان محمد أبا أحد من رجالكم } فهذا التقييد هنا لدفع طعن المشركين وكما تحرم حليلة الابن ، فكذلك حليلة ابن الابن ، وإن سفل ; لأن اسم الابن يتناوله مجازا ، فإن قيل ابن الابن لا يكون من صلبه فكيف يصح تعدية هذا التحريم إليه مع هذا التقييد قلنا مثل هذا اللفظ يذكر باعتبار أن الأصل من صلبه كقوله تعالى { هو الذي خلقكم من تراب } والمخلوق من التراب هو الأصل وكذلك منكوحة الأب حرام على الابن دخل بها الأب أو لم يدخل لقوله تعالى { ، ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم } وكما يحرم على الابن يحرم على النوافل من قبل الرجال والنساء جميعا ; لأن اسم الأب يتناول الكل مجازا .

فأما قوله تعالى { وأن تجمعوا بين الأختين } معناه حرم عليكم أن تجمعوا بين الأختين ; لأنه معطوف على أول الآية والجمع بين الأختين نكاحا حرام وكذلك الجمع بينهما فراشا حتى لا يجمع بين الأختين وطئا بملك اليمين ، وهو مذهب علي وابن مسعود وعمار بن ياسر رضوان الله عليهم فإنه قال : ما حرم الله تعالى من الحرائر شيئا إلا وحرم من الإماء مثله إلا رجل يجمعهن يريد به الزيادة على الأربع ، وكان عثمان رضي الله عنه يقول : أحلتهما آية وحرمتهما آية يريد بآية التحليل قوله تعالى { أو ما ملكت أيمانكم } وبآية التحريم قوله تعالى { وأن تجمعوا بين الأختين } فكان يتوقف في ذلك ، ولكنا نقول عند التعارض يترجح جانب الحرمة ويتأيد هذا بقوله صلى الله عليه وسلم { لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر أن يجمع ماءه في رحم أختين } ، ولأن المراد من قوله { وأن تجمعوا } حرمة الجمع فراشا كما أن قوله تعالى { حرمت عليكم أمهاتكم } يقتضي حرمة الاستفراش بأي سبب كان والجمع فراشا يحصل بالوطء بملك اليمين فلهذا يحرم عليه الجمع بينهما ، فإن تزوجهما في عقدة واحدة بطل نكاحهما ; لأنه لا وجه لتصحيح نكاح إحداهما بغير عينها فإن النكاح عقد تمليك فلا يثبت في المجهولة ابتداء ، ولا بعينها إذ ليست إحداهما بأولى من الأخرى ، ولا يمكن تصحيح نكاحهما ; لأن الجمع محرم بالنص فتعين البطلان ، وإن نكح إحداهما قبل الأخرى فنكاح الأولى جائز ; لأن بهذا العقد لا يصير جامعا ونكاح الثانية فاسد ; لأن بهذا العقد يصير جامعا بين الأختين فتعين فيه جهة البطلان فيفرق بينهما ، فإن لم يكن دخل بها فلا شيء لها عليه ، وإن كان قد دخل بها فعليها العدة ولها الأقل من المسمى ومن مهر المثل ; لأن الدخول حصل بشبهة صورة النكاح فيسقط به الحد ويجب المهر والعدة كما إذا زفت إليه غير امرأته [ ص: 202 ] وحكم ذلك مروي عن علي رضي الله عنه ، فأما وجوب الأقل من المسمى ومن مهر المثل فهو مذهبنا ، وعند زفر رحمه الله تعالى يجب مهر المثل بالغا ما بلغ ; لأن الواجب عند فساد العقد بدل المتلف .

ألا ترى أن المقبوض بحكم الشراء الفاسد يكون مضمونا بالقيمة بالغة ما بلغت عند الإتلاف ، فكذلك المستوفى بالنكاح الفاسد ، ولكنا نقول المستوفى بالوطء ليس بمال فإنما يتقدر بالمال بالتسمية إلا أن المسمى إذا كان أكثر من مهر المثل لم تجب الزيادة لعدم صحة التسمية ، فإذا كان أقل لم تجب الزيادة على قدر المسمى لانعدام التسمية فيه ولتمام التراضي على قدر المسمى بخلاف المبيع فإنه مال متقوم بنفسه فبدله يتقدر بالقيمة ، وإنما يتحول عنه إلى المسمى إذا صحت التسمية فإذا لم تصح لفساد العقد كان مضمونا بالقيمة ، ثم يعتزل عن امرأته حتى تنقضي عدة الأخرى سواء دخل بالأولى أو لم يدخل بها ; لأن رحم المعتدة مشغول بمائه حكما ، ولو وطئ الأخرى في هذه الحالة صار جامعا ماءه في رحم الأختين ، وذلك حرام شرعا ، ولكن أصل نكاح الأولى بهذا لا يبطل ; لأن اشتغال رحم الثانية عارض على شرف الزوال فلا يبطل ذلك أصل النكاح كالمنكوحة إذا وطئت بالشبهة ووجبت عليها العدة لا يكون للزوج أن يطأها حتى تنقضي عدتها ، ولا يبطل نكاحها ، ولا تتزوج المرأة في عدة أختها منه من نكاح فاسد أو جائز عن طلاق بائن أو غير بائن وعلى قول الشافعي رحمه الله تعالى إن كانت تعتد منه من طلاق رجعي فليس له أن يتزوج ، وإن كان من ثلاث أو خلع فله أن يتزوج أختها في عدتها ، وقد روي مثل مذهبه عن زيد بن ثابت رضي الله عنه إلا أن أبا يوسف رحمه الله تعالى ذكر في الأمالي رجوع زيد رضي الله عنه عن هذا القول .

وذكر الطحاوي رحمه الله تعالى قول زيد الآخر أنه ليس له أن يتزوجها وحكي أن مروان شاور الصحابة رضي الله عنهم في هذا فاتفقوا على أنه يفرق بينهما وخالفهم زيد ، ثم رجع إلى قولهم ، وقال عبيدة السلماني : ما اجتمع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ورضي الله عنهم على شيء كاجتماعهم على تحريم نكاح الأخت في عدة الأخت والمحافظة على الأربع قبل الطهر وذكر سلمان بن بشار عن علي وابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم المنع من نكاح الأخت المعتدة من طلاق بائن أو ثلاث ، وكان الحسن البصري رحمه الله تعالى يقول : إن كانت حاملا فليس له أن يتزوج أختها وإن كانت حائلا فله أن يتزوجها ، وحجة الشافعي رحمه الله تعالى أن النكاح مرتفع بينها بجميع علائقه فيجوز له نكاح أختها كما بعد انقضاء العدة . [ ص: 203 ] ودليل الوصف أنه لو وطئها ، وقال : علمت أنها علي حرام يلزمه الحد ، ولو جاءت بولد لأكثر من سنتين حتى علم أن العلوق كان في العدة لم يثبت النسب ، ولو بقيت بينهما علاقة من علائق النكاح لسقط به الحد وثبت النسب والعدة الواجبة إثر ماء محترم ; لأنها من حقوق النكاح حتى لا يجب بدون توهم الدخول وما كان من العدة لحق النكاح لا يعتبر فيه توهم الدخول كعدة الوفاة ، وإذا ثبت الوصف فتأثيره أن المحرم هو الجمع بينهما نكاحا فلا يصير جامعا بهذا حتى لم يبق بينه وبين الأولى علقة من علائق النكاح ، والمقصود من هذا التحريم صيانة الرحم عن القطيعة التي تكون بسبب المنازعة بينهما في القسم ، وذلك لا يتحقق بعد الخلع والتطليقات الثلاثة .

( ولنا ) أن هذه معتدة على الإطلاق فليس له أن يتزوج بأختها كالعدة من طلاق رجعي ، وهذا لأن العدة حق من حقوق النكاح ، ألا ترى أنها لا تجب بدون النكاح أو شبهة النكاح ، ولا معنى لما قال : إن وجوبها بماء محترم ; لأنه إن اعتبر أصل الماء فهو موجود في الزانية ، ولا عدة ، وإن اعتبر الماء المحترم فاحترام الماء يكون بالنكاح ، والدليل عليه أن العدة تختلف بالرق والحرية ، واشتغال الرحم بالماء لا يختلف ، وإنما يختلف ملك النكاح لتفاوت بينهما في الحل الذي ينبني عليه النكاح فعرفنا أنه من حقوق النكاح ، ولكن حق النكاح بعد ارتفاعه إنما يبقى إذا كان النكاح متأكدا وتأكده بالموت أو بالدخول ، ولهذا لا تجب العدة على المطلقة قبل الدخول ، وإذا ثبت أنه من حقوق النكاح فالحق يعمل عمل الحقيقة في إثبات الحرمة كما أن حق ملك اليمين للمكاتب كحقيقة ملك اليمين للحر في المنع من نكاح أمته وكما أن الرضاع في التحريم ينزل منزلة النسب ; لأنه في البعضية بمنزلة الحق من الحقيقة ، والدليل عليه أن في جانبها جعل الحق كالحقيقة في حق المنع من التزوج ، فكذلك في جانبه ونحن نسلم ارتفاع ملك النكاح بجميع علائقه إنما ندعي بقاء الحق ، وهذا الحكم عندنا يثبت بدون ملك النكاح فإن بالنكاح الفاسد أصل الملك لا يثبت ، ثم يكون ممنوعا من نكاح أختها وكما يلزمه الحد إذا وطئها يلزمها الحد إذا مكنت نفسها منه ، ولا يدل ذلك على زوال المنع من جانبها ، فكذلك من جانبه وكما لا يجوز له أن يتزوج أختها في عدتها ، فكذلك لا يجوز أن يتزوج أحدا من محارمها ; لأنهما في معنى الأختين في حرمة الجمع بينها وكذلك لا يجوز له أن يتزوج أربعا سواها في عدتها ; لأن الجمع بين الخمس حرام بالنكاح بمنزلة الجمع بين الأختين