[ ص: 124 ] طلب المرأة الخلع حرام إلا إذا علق طلاقها البائن بشرط 23 - فشهدوا بوجوده فلم يقض بها فعليها أن تحتاط في طلب الفداء للمفارقة 24 -

القول له إن اختلفا في وجود الشرط فيما لا يعلم من جهتها إلا في مسائل

التالي السابق

عرض الحاشية

( 22 ) قَوْلُهُ :

طَلَبُ الْمَرْأَةِ الْخُلْعَ حَرَامٌ إلَّا إذَا عُلِّقَ طَلَاقُهَا إلَخْ .

قِيلَ عَلَيْهِ : الْحَصْرُ فِي هَذِهِ الصُّورَةِ غَيْرُ صَحِيحٍ ، بَلْ إذَا أَنْكَرَ طَلَاقَهَا بَعْدَ تَطْلِيقِهِ إيَّاهَا وَلَيْسَ لَهَا شُهُودٌ فَلَهَا الِافْتِدَاءُ لِلْخَلَاصِ ; لِأَنَّ أَصْحَابَنَا ذَكَرُوا أَنَّ لَهَا أَنْ تَقْتُلَهُ بِالسُّمِّ تَحَرُّزًا عَنْ الزِّنَا فَجَوَازُ طَلَبِ خُلْعِهَا بِالطَّرِيقِ الْأَوْلَى ( انْتَهَى ) .

وَلَا يَخْفَى حُسْنُ تَقْيِيدِ الْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى الطَّلَاقَ بِالْبَائِنِ وَإِنْ أَطْلَقَهُ قَاضِي خَانْ .

( 23 ) قَوْلُهُ :

فَشَهِدُوا بِوُجُودِهِ فَلَمْ يَقْضِ لَهَا إلَخْ .

كَمَا لَوْ حَلَفَ أَنْ لَا يَشْرَبَ الْمُسْكِرَ إلَى سَنَةٍ فَشَرِبَ فِي غَيْرِ مَجْلِسِ الشَّرَابِ ، وَرَأَوْهُ سَكْرَانَ وَهُوَ يَجْحَدُ شُرْبَ الْمُسْكِرِ فَشَهِدُوا عِنْدَ الْقَاضِي فَلَمْ يَقْضِ .

قَالَ أَبُو الْقَاسِمِ الصَّفَّارُ : لِلْقَاضِي أَنْ يَحْتَاطَ وَلَا يَقْبَلَ شَهَادَةَ مَنْ لَا يُعَايِنُ الشُّرْبَ ( 24 ) قَوْلُهُ :

الْقَوْلُ لَهُ إنْ اخْتَلَفَا فِي وُجُودِ الشَّرْطِ إلَخْ .

كَثِيرًا مَا يَقَعُ أَنَّ الْمَدْيُونَ يُعَلِّقُ طَلَاقَ زَوْجَتِهِ عَلَى عَدَمِ دَفْعِ الدَّيْنِ كُلِّهِ أَوْ بَعْضِهِ فِي يَوْمٍ مُتَعَيَّنٍ فَيَمْضِي ذَلِكَ الْيَوْمُ فَيَدَّعِي الْمَدْيُونُ الدَّفْعَ وَيُنْكِرُهُ رَبُّ الدَّيْنِ .

فَمُقْتَضَى مَسْأَلَةِ مَا ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَغَيْرُهُ مِنْ هَذَا الْأَصْلِ : أَنْ يَكُونَ الْقَوْلُ قَوْلَهُ بِالنِّسْبَةِ إلَى عَدَمِ وُقُوعِ الطَّلَاقِ لَا بِالنِّسْبَةِ إلَى بَرَاءَتِهِ مِنْ الدَّيْنِ وَمُقْتَضَى مَسْأَلَةِ النَّفَقَةِ الَّتِي ذَكَرَهَا أَنْ لَا يُقْبَلَ قَوْلُ الْمَدْيُونِ فِي الْحَادِثَةِ الْمَذْكُورَةِ ، وَيَكُونَ الْقَوْلُ قَوْلَ رَبِّ الدَّيْنِ فِي حَقِّ الْمَالِ وَالطَّلَاقِ

وَقَيَّدَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى بِالشَّرْطِ ; لِأَنَّ الِاخْتِلَافَ لَوْ كَانَ فِي وَقْتِ الْمُضَافِ كَانَ الْقَوْلُ لَهَا ، كَمَا إذَا قَالَ لَهَا : أَنْتِ طَالِقٌ لِلسَّنَةِ ثُمَّ قَالَ : جَامَعْتُك وَأَنْتِ طَاهِرَةٌ لَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ بِخِلَافِ مَا إذَا كَانَتْ حَائِضًا لَا يُمْكِنُهُ إنْشَاءُ الْجِمَاعِ فِيهِ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ جَائِزٌ شَرْعًا .

أَمَّا إذَا كَانَتْ طَاهِرَةً فَلِكَوْنِهِ اعْتَرَفَ بِالنِّسْبَةِ لِمَا قَدَّمْنَاهُ أَنَّ الْمُضَافَ يَنْعَقِدُ سَبَبًا لِلْحَالِ بِخِلَافِ الْمُعَلَّقِ

( 22 ) قوله :

طلب المرأة الخلع حرام إلا إذا علق طلاقها إلخ .

قيل عليه : الحصر في هذه الصورة غير صحيح ، بل إذا أنكر طلاقها بعد تطليقه إياها وليس لها شهود فلها الافتداء للخلاص ; لأن أصحابنا ذكروا أن لها أن تقتله بالسم تحرزا عن الزنا فجواز طلب خلعها بالطريق الأولى ( انتهى ) .

ولا يخفى حسن تقييد المصنف رحمه الله تعالى الطلاق بالبائن وإن أطلقه قاضي خان .

( 23 ) قوله :

فشهدوا بوجوده فلم يقض لها إلخ .

كما لو حلف أن لا يشرب المسكر إلى سنة فشرب في غير مجلس الشراب ، ورأوه سكران وهو يجحد شرب المسكر فشهدوا عند القاضي فلم يقض .

قال أبو القاسم الصفار : للقاضي أن يحتاط ولا يقبل شهادة من لا يعاين الشرب ( 24 ) قوله :

القول له إن اختلفا في وجود الشرط إلخ .

كثيرا ما يقع أن المديون يعلق طلاق زوجته على عدم دفع الدين كله أو بعضه في يوم متعين فيمضي ذلك اليوم فيدعي المديون الدفع وينكره رب الدين .

فمقتضى مسألة ما ذكره المصنف رحمه الله تعالى وغيره من هذا الأصل : أن يكون القول قوله بالنسبة إلى عدم وقوع الطلاق لا بالنسبة إلى براءته من الدين ومقتضى مسألة النفقة التي ذكرها أن لا يقبل قول المديون في الحادثة المذكورة ، ويكون القول قول رب الدين في حق المال والطلاق

وقيد المصنف رحمه الله تعالى بالشرط ; لأن الاختلاف لو كان في وقت المضاف كان القول لها ، كما إذا قال لها : أنت طالق للسنة ثم قال : جامعتك وأنت طاهرة لا يقبل قوله بخلاف ما إذا كانت حائضا لا يمكنه إنشاء الجماع فيه وإن لم يكن جائز شرعا .

أما إذا كانت طاهرة فلكونه اعترف بالنسبة لما قدمناه أن المضاف ينعقد سببا للحال بخلاف المعلق