[ ص: 218 ] اختلف رب المال مع المضارب في التقييد والإطلاق ، فالقول للمضارب ،

التالي السابق

عرض الحاشية

( 16 ) قَوْلُهُ : اخْتَلَفَ رَبُّ الْمَالِ مَعَ الْمُضَارِبِ فِي الْإِطْلَاقِ وَالتَّقْيِيدِ فَالْقَوْلُ لِلْمُضَارِبِ أَقُولُ : الصَّوَابُ فَالْقَوْلُ قَوْلُ مُدَّعِي الْإِطْلَاقِ قَالَ فِي الْبَدَائِعِ : فَإِنْ اخْتَلَفَا فِي الْعُمُومِ وَالْخُصُوصِ فَالْقَوْلُ قَوْلُ مَنْ يَدَّعِي الْعُمُومَ بِأَنْ ادَّعَى أَحَدُهُمَا الْمُضَارَبَةَ فِي جَمِيعِ التِّجَارَةِ أَوْ فِي عُمُومِ الْأَمْكِنَةِ أَوْ مَعَ عُمُومِ الْأَشْخَاصِ ; لِأَنَّ قَوْلَ مَنْ يَدَّعِي الْعُمُومَ يُوَافِقُ الْمَقْصُودَ بِالْعَقْدِ ، إذْ الْمَقْصُودُ وَهُوَ الرِّبْحُ ، وَهَذَا الْمَقْصُودُ فِي الْعُمُومِ أَوْفَرُ وَكَذَا لَوْ اخْتَلَفَا فِي الْإِطْلَاقِ وَالتَّقْيِيدِ فَالْقَوْلُ قَوْلُ مَنْ يَدَّعِي الْإِطْلَاقَ ، حَتَّى لَوْ قَالَ رَبُّ الْمَالِ أَذِنْت لَك أَنْ تَتَّجِرَ فِي الْحِنْطَةِ دُونَ مَا سِوَاهَا وَقَالَ الْمُضَارِبُ مَا سَمَّيْت لِي تِجَارَةً بِعَيْنِهَا فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُضَارِبِ مَعَ يَمِينِهِ ; لِأَنَّ الْإِطْلَاقَ أَقْرَبُ إلَى الْمَقْصُودِ بِالْعَقْدِ عَلَى مَا بَيَّنَّاهُ وَقَالَ الْحَسَنُ بْنُ زِيَادٍ : الْقَوْلُ قَوْلُ رَبِّ الْمَالِ فِي الْفَصْلَيْنِ فَإِنْ قَامَتْ لَهُمَا بَيِّنَةٌ فَالْبَيِّنَةُ بَيِّنَةُ مَنْ يَدَّعِي الْخُصُوصَ فِي دَعْوَى الْعُمُومِ وَالْخُصُوصِ ، وَفِي دَعْوَى الْإِطْلَاقِ وَالتَّقْيِيدِ الْبَيِّنَةُ بَيِّنَةُ مَنْ يَدَّعِي التَّقْيِيدَ ; لِأَنَّهَا تُثْبِتُ زِيَادَةَ قَيْدٍ ، وَبَيِّنَةُ الْإِطْلَاقِ سَاكِتَةٌ ، وَلَوْ اتَّفَقَا عَلَى الْخُصُوصِ لَكِنَّهُمَا اخْتَلَفَا فِي ذَلِكَ الْخَاصِّ بِأَنْ قَالَ رَبُّ الْمَالِ دَفَعْت الْمَالَ إلَيْك مُضَارَبَةً فِي الْبُرِّ وَقَالَ الْمُضَارِبُ فِي الطَّعَامِ ، فَالْقَوْلُ قَوْلُ رَبِّ الْمَالِ اتِّفَاقًا ; لِأَنَّهُ لَا يُمْكِنُ التَّرْجِيحُ هَهُنَا بِالْمَقْصُودِ مِنْ الْعَقْدِ لِاسْتِوَائِهِمَا فِي ذَلِكَ فَتَرْجِعُ بِالْإِذْنِ وَأَنَّهُ اسْتَفَادَ مِنْ رَبِّ الْمَالِ [ ص: 219 ] فَإِنْ أَقَامَا بَيِّنَةً فَالْبَيِّنَةُ بَيِّنَةُ الْمُضَارِبِ ; لِأَنَّ بَيِّنَتَهُ مُثْبِتَةٌ وَبَيِّنَةُ رَبِّ الْمَالِ نَافِيَةٌ ; لِأَنَّهُ لَا يَحْتَاجُ إلَى الْإِثْبَاتِ وَالْمُضَارِبُ يَحْتَاجُ لَهُ لِدَفْعِ الضَّمَانِ عَنْ نَفْسِهِ ، فَالْبَيِّنَةُ الْمُثْبِتَةُ لِلزِّيَادَةِ أَوْلَى ( انْتَهَى ) .

هَذَا وَلَا يَخْفَى أَنَّ هَذِهِ الْمَسْأَلَةَ لَا مَحَلَّ لِذِكْرِهَا هُنَا ; لِأَنَّ الْكَلَامَ فِي الشَّرِكَةِ لَا فِي الْمُضَارَبَةِ إنْ كَانَتْ الْمُضَارَبَةُ مُتَضَمَّنَةً لِلشَّرِكَةِ فِي الرِّبْحِ .

( 16 ) قوله : اختلف رب المال مع المضارب في الإطلاق والتقييد فالقول للمضارب أقول : الصواب فالقول قول مدعي الإطلاق قال في البدائع : فإن اختلفا في العموم والخصوص فالقول قول من يدعي العموم بأن ادعى أحدهما المضاربة في جميع التجارة أو في عموم الأمكنة أو مع عموم الأشخاص ; لأن قول من يدعي العموم يوافق المقصود بالعقد ، إذ المقصود وهو الربح ، وهذا المقصود في العموم أوفر وكذا لو اختلفا في الإطلاق والتقييد فالقول قول من يدعي الإطلاق ، حتى لو قال رب المال أذنت لك أن تتجر في الحنطة دون ما سواها وقال المضارب ما سميت لي تجارة بعينها فالقول قول المضارب مع يمينه ; لأن الإطلاق أقرب إلى المقصود بالعقد على ما بيناه وقال الحسن بن زياد : القول قول رب المال في الفصلين فإن قامت لهما بينة فالبينة بينة من يدعي الخصوص في دعوى العموم والخصوص ، وفي دعوى الإطلاق والتقييد البينة بينة من يدعي التقييد ; لأنها تثبت زيادة قيد ، وبينة الإطلاق ساكتة ، ولو اتفقا على الخصوص لكنهما اختلفا في ذلك الخاص بأن قال رب المال دفعت المال إليك مضاربة في البر وقال المضارب في الطعام ، فالقول قول رب المال اتفاقا ; لأنه لا يمكن الترجيح ههنا بالمقصود من العقد لاستوائهما في ذلك فترجع بالإذن وأنه استفاد من رب المال [ ص: 219 ] فإن أقاما بينة فالبينة بينة المضارب ; لأن بينته مثبتة وبينة رب المال نافية ; لأنه لا يحتاج إلى الإثبات والمضارب يحتاج له لدفع الضمان عن نفسه ، فالبينة المثبتة للزيادة أولى ( انتهى ) .

هذا ولا يخفى أن هذه المسألة لا محل لذكرها هنا ; لأن الكلام في الشركة لا في المضاربة إن كانت المضاربة متضمنة للشركة في الربح .