391 - إذا أقام الخارج بينة على النتاج في ملكه وذو اليد كذلك قدمت بينة ذي اليد .

هكذا أطلقه أصحاب المتون .

قلت : إلا في مسألتين ذكرهما في خزانة الأكمل من دعوى النسب : لو كان النزاع في عبد فقال الخارج : إنه ولد في ملكي وأعتقته وبرهن ، وقال ذو اليد : ولد في ملكي فقط [ ص: 440 ] بخلاف ما إذا قال الخارج : دبرته أو كاتبته فإنه لا يقدم .

الثانية : 393 - لو قال الخارج : ولد في ملكي من أمتي هذه وهو ابني 394 - قدم على ذي اليد .

إذا برهن الخارج وذو اليد على نسب صغير قدم ذو اليد إلا في مسألتين في الخزانة .

الأولى : لو برهن الخارج على أنه ابنه من امرأته هذه وهما حران ، وأقام ذو اليد أنه ابنه ولم ينسبه إلى أمه . 395 -

فهو للخارج .

الثانية : لو كان ذو اليد ذميا والخارج مسلما ، فبرهن الذمي بشهود من الكفار ، وبرهن الخارج قدم الخارج سواء برهن بمسلمين أو بكافرين ولو برهن الكافر بمسلمين 396 - قدم على المسلم مطلقا

391 - إذَا أَقَامَ الْخَارِجُ بَيِّنَةً عَلَى النِّتَاجِ فِي مِلْكِهِ وَذُو الْيَدِ كَذَلِكَ قُدِّمَتْ بَيِّنَةُ ذِي الْيَدِ .

هَكَذَا أَطْلَقَهُ أَصْحَابُ الْمُتُونِ .

قُلْت : إلَّا فِي مَسْأَلَتَيْنِ ذَكَرَهُمَا فِي خِزَانَةِ الْأَكْمَلِ مِنْ دَعْوَى النَّسَبِ : لَوْ كَانَ النِّزَاعُ فِي عَبْدٍ فَقَالَ الْخَارِجُ : إنَّهُ وُلِدَ فِي مِلْكِي وَأَعْتَقْته وَبَرْهَنَ ، وَقَالَ ذُو الْيَدَ : وُلِدَ فِي مِلْكِي فَقَطْ [ ص: 440 ] بِخِلَافِ مَا إذَا قَالَ الْخَارِجُ : دَبَّرْته أَوْ كَاتَبْته فَإِنَّهُ لَا يُقَدَّمُ .

الثَّانِيَةُ : 393 - لَوْ قَالَ الْخَارِجُ : وُلِدَ فِي مِلْكِي مِنْ أَمَتِي هَذِهِ وَهُوَ ابْنِي 394 - قُدِّمَ عَلَى ذِي الْيَدِ .

إذَا بَرْهَنَ الْخَارِجُ وَذُو الْيَدِ عَلَى نَسَبِ صَغِيرٍ قُدِّمَ ذُو الْيَدِ إلَّا فِي مَسْأَلَتَيْنِ فِي الْخِزَانَةِ .

الْأُولَى : لَوْ بَرْهَنَ الْخَارِجُ عَلَى أَنَّهُ ابْنُهُ مِنْ امْرَأَتِهِ هَذِهِ وَهُمَا حُرَّانِ ، وَأَقَامَ ذُو الْيَدِ أَنَّهُ ابْنُهُ وَلَمْ يَنْسُبْهُ إلَى أُمِّهِ . 395 -

فَهُوَ لِلْخَارِجِ .

الثَّانِيَةُ : لَوْ كَانَ ذُو الْيَدِ ذِمِّيًّا وَالْخَارِجُ مُسْلِمًا ، فَبَرْهَنَ الذِّمِّيُّ بِشُهُودٍ مِنْ الْكُفَّارِ ، وَبَرْهَنَ الْخَارِجُ قُدِّمَ الْخَارِجُ سَوَاءٌ بَرْهَنَ بِمُسْلِمِينَ أَوْ بِكَافِرِينَ وَلَوْ بَرْهَنَ الْكَافِرُ بِمُسْلِمِينَ 396 - قُدِّمَ عَلَى الْمُسْلِمِ مُطْلَقًا

التالي السابق

عرض الحاشية

( 391 ) قَوْلُهُ :

إذَا أَقَامَ الْخَارِجُ الْبَيِّنَةَ عَلَى النِّتَاجِ فِي مِلْكِهِ إلَخْ .

النِّتَاجُ وِلَادَةُ الْحَيَوَانِ وَوَضْعُهُ عِنْدَهُ ، مِنْ نُتِجَتْ بِالْبِنَاءِ لِلْمَفْعُولِ وُلِدَتْ وَوُضِعَتْ كَمَا فِي الْمُغْرِبِ وَالْمُرَادُ وِلَادَتُهُ فِي مِلْكِهِ أَوْ مِلْكِ بَائِعِهِ أَوْ مُورَثِهِ ، وَإِنَّمَا قُدِّمَتْ بَيِّنَةُ ذِي الْيَدِ ; لِأَنَّ الْبَيِّنَةَ إنَّمَا تَدُلُّ عَلَى الْيَدِ فَاسْتَوَيَا وَتَرَجَّحَتْ بَيِّنَةُ ذِي الْيَدِ بِالْيَدِ فَيُقْضَى لَهُ ، وَهَذَا هُوَ الصَّحِيحُ .

وَدَلِيلُهُ مِنْ السُّنَّةِ مَا رَوَى جَابِرُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ { أَنَّ رَجُلًا ادَّعَى نَاقَةً فِي يَدِ رَجُلٍ وَأَقَامَ الْبَيِّنَةَ أَنَّهَا نَاقَتُهُ نُتِجَتْ عِنْدَهُ فَأَقَامَ الَّذِي فِي يَدِهِ الْبَيِّنَةَ أَنَّهَا نَاقَتُهُ نُتِجَتْ عِنْدَهُ فَقَضَى بِهَا رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ لِلَّذِي هِيَ فِي يَدِهِ } فَصَارَتْ مَسْأَلَةُ النِّتَاجِ مَخْصُوصَةً ; كَذَا فِي الْمُحِيطِ .

وَأَشَارَ إلَى أَنَّ أَحَدَهُمَا لَوْ بَرْهَنَ عَلَى الْمِلْكِ وَالْآخَرَ عَلَى النِّتَاجِ فَصَاحِبُ النِّتَاجِ أَوْلَى أَيُّهُمَا كَانَ ; [ ص: 440 ] لِأَنَّ بَيِّنَتَهُ تَدُلُّ عَلَى أَوَّلِيَّةِ الْمِلْكِ فَلَا يَثْبُتُ لِلْآخَرِ إلَّا بِالتَّلَقِّي مِنْ جِهَتِهِ .

وَكَذَا إنْ كَانَ الدَّعْوَى بَيْنَ خَارِجَيْنِ فَبَيِّنَةُ النِّتَاجِ أَوْلَى لِمَا ذَكَرْنَا .

وَكَذَا فِي شَرْحِ الْكَنْزِ لِلْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ .

( 392 ) قَوْلُهُ :

بِخِلَافِ مَا إذَا قَالَ الْخَارِجُ : دَبَّرْته أَوْ كَاتَبْته فَإِنَّهُ لَا يُقَدَّمُ إلَخْ .

أَيْ بَيِّنَةُ ذِي الْيَدِ عَلَى بَيِّنَةِ الْخَارِجِ ; لِأَنَّ بَيِّنَتَهُ أَثْبَتَتْ عِتْقًا بَاتًّا .

وَبَيِّنَةَ ذِي الْيَدِ أَثْبَتَتْ عِتْقًا غَيْرَ بَاتٍّ .

قَالَ الْمُصَنِّفُ فِي الْبَحْرِ نَقْلًا عَنْ الْمُحِيطِ : وَلَوْ ادَّعَى ذُو الْيَدِ التَّدْبِيرَ أَوْ الِاسْتِيلَادَ مَعَ النِّتَاجِ أَيْضًا وَالْخَارِجُ ادَّعَى عِتْقًا بَاتًّا مَعَ النِّتَاجِ فَالْخَارِجُ أَوْلَى .

( 393 ) قَوْلُهُ :

وَلَوْ قَالَ : الْخَارِجُ وُلِدَ فِي مِلْكِي مِنْ أَمَتِي هَذِهِ وَهُوَ ابْنِي إلَخْ .

يَعْنِي وَقَالَ ذُو الْيَدِ : وُلِدَ فِي مِلْكِي ، وَلَمْ يَزِدْ عَلَى ذَلِكَ .

( 394 ) قَوْلُهُ :

قُدِّمَ عَلَى ذِي الْيَدِ إلَخْ .

يَعْنِي لِأَنَّ بَيِّنَتَهُ أَكْثَرُ إثْبَاتًا .

( 395 ) قَوْلُهُ :

فَهُوَ لِلْخَارِجِ إلَخْ .

يَعْنِي لِأَنَّ بَيِّنَتَهُ أَكْثَرُ إثْبَاتًا مِنْ بَيِّنَةِ ذِي الْيَدِ .

( 396 ) قَوْلُهُ :

قُدِّمَ عَلَى الْمُسْلِمِ مُطْلَقًا إلَخْ .

يَعْنِي سَوَاءٌ كَانَ زَائِدًا أَوْ خَارِجَهَا

( 391 ) قوله :

إذا أقام الخارج البينة على النتاج في ملكه إلخ .

النتاج ولادة الحيوان ووضعه عنده ، من نتجت بالبناء للمفعول ولدت ووضعت كما في المغرب والمراد ولادته في ملكه أو ملك بائعه أو مورثه ، وإنما قدمت بينة ذي اليد ; لأن البينة إنما تدل على اليد فاستويا وترجحت بينة ذي اليد باليد فيقضى له ، وهذا هو الصحيح .

ودليله من السنة ما روى جابر بن عبد الله { أن رجلا ادعى ناقة في يد رجل وأقام البينة أنها ناقته نتجت عنده فأقام الذي في يده البينة أنها ناقته نتجت عنده فقضى بها رسول الله صلى الله عليه وسلم للذي هي في يده } فصارت مسألة النتاج مخصوصة ; كذا في المحيط .

وأشار إلى أن أحدهما لو برهن على الملك والآخر على النتاج فصاحب النتاج أولى أيهما كان ; [ ص: 440 ] لأن بينته تدل على أولية الملك فلا يثبت للآخر إلا بالتلقي من جهته .

وكذا إن كان الدعوى بين خارجين فبينة النتاج أولى لما ذكرنا .

وكذا في شرح الكنز للمصنف رحمه الله .

( 392 ) قوله :

بخلاف ما إذا قال الخارج : دبرته أو كاتبته فإنه لا يقدم إلخ .

أي بينة ذي اليد على بينة الخارج ; لأن بينته أثبتت عتقا باتا .

وبينة ذي اليد أثبتت عتقا غير بات .

قال المصنف في البحر نقلا عن المحيط : ولو ادعى ذو اليد التدبير أو الاستيلاد مع النتاج أيضا والخارج ادعى عتقا باتا مع النتاج فالخارج أولى .

( 393 ) قوله :

ولو قال : الخارج ولد في ملكي من أمتي هذه وهو ابني إلخ .

يعني وقال ذو اليد : ولد في ملكي ، ولم يزد على ذلك .

( 394 ) قوله :

قدم على ذي اليد إلخ .

يعني لأن بينته أكثر إثباتا .

( 395 ) قوله :

فهو للخارج إلخ .

يعني لأن بينته أكثر إثباتا من بينة ذي اليد .

( 396 ) قوله :

قدم على المسلم مطلقا إلخ .

يعني سواء كان زائدا أو خارجها