إسلام ويب - زاد المعاد - فصل في هديه صلى الله عليه وسلم في الأقضية والأنكحة والبيوع - ذكر أحكام الرسول صلى الله عليه وسلم في الطلاق - فصل ذكر حكم رسول الله صلى الله عليه وسلم في الولد من أحق به في الحضانة - فصل هل سقوط الحضانة بالنكاح للتعليل أو للتوقيت- الجزء رقم5

فصل وقوله : ( ما لم تنكحي ) اختلف فيه : هل هو تعليل أو توقيت ، على قولين ينبني عليهما : ما لو تزوجت وسقطت حضانتها ثم طلقت ، فهل تعود الحضانة ؟ فإن قيل : اللفظ تعليل ، عادت الحضانة بالطلاق ؛ لأن الحكم إذا ثبت بعلة زال بزوالها ، وعلة سقوط الحضانة التزويج ، فإن طلقت زالت العلة ، فزال حكمها ، وهذا قول الأكثرين ، منهم الشافعي ، وأحمد ، وأبو حنيفة .

ثم اختلفوا فيما إذا كان الطلاق رجعيا ، هل يعود حقها بمجرده ، أو يتوقف عودها على انقضاء العدة ؟ على قولين ، وهما في مذهب أحمد والشافعي ، أحدهما : تعود بمجرده ، وهو ظاهر مذهب الشافعي . والثاني : لا تعود حتى [ ص: 405 ] تنقضي العدة ، وهو قول أبي حنيفة والمزني ، وهذا كله تفريع على أن قوله : " ما لم تنكحي " تعليل ، وهو قول الأكثرين . وقال مالك في المشهور من مذهبه : إذا تزوجت ودخل بها لم يعد حقها من الحضانة وإن طلقت . ، قال بعض أصحابه : وهذا بناء على أن قوله " ما لم تنكحي " للتوقيت ، أي : حقك من الحضانة موقت إلى حين نكاحك ، فإذا نكحت انقضى وقت الحضانة ، فلا تعود بعد انقضاء وقتها كما لو انقضى وقتها ببلوغ الطفل واستغنائه عنها . وقال بعض أصحابه : يعود حقها إذا فارقها زوجها ، كقول الجمهور ، وهو قول المغيرة وابن أبي حازم . قالوا : لأن المقتضي لحقها من الحضانة هو قرابتها الخاصة ، وإنما عارضها مانع النكاح ؛ لما يوجبه من إضاعة الطفل ، واشتغالها بحقوق الزوج الأجنبي منه عن مصالحه ، ولما فيه من تغذيته وتربيته في نعمة غير أقاربه ، وعليهم في ذلك منة وغضاضة ، فإذا انقطع النكاح بموت أو فرقة زال المانع والمقتضي قائم ، فترتب عليه أثره ، وهكذا كل من قام به من أهل الحضانة مانع منها ، ككفر ، أو رق ، أو فسق ، أو بدو ، فإنه لا حضانة له ، فإن زالت الموانع ، عاد حقهم من الحضانة ، فهكذا النكاح والفرقة .

وأما النزاع في عود الحضانة بمجرد الطلاق الرجعي ، أو بوقفه على انقضاء العدة - فمأخذه كون الرجعية زوجة في عامة الأحكام ، فإنه يثبت بينهما التوارث والنفقة ، ويصح منها الظهار والإيلاء : ويحرم أن ينكح عليها أختها ، أو عمتها ، أو خالتها ، أو أربعا سواها ، وهي زوجة ، فمن راعى ذلك لم تعد إليها الحضانة بمجرد الطلاق الرجعي حتى تنقضي العدة ، فتبين حينئذ ، ومن أعاد الحضانة بمجرد الطلاق ، قال : قد عزلها عن فراشه ، ولم يبق لها عليه قسم ، ولا لها به شغل ، والعلة التي سقطت الحضانة لأجلها قد زالت بالطلاق ، وهذا هو الذي رجحه الشيخ في " المغني " وهو ظاهر كلام الخرقي ، فإنه قال : وإذا أخذ الولد من الأم إذا تزوجت ثم طلقت ، رجعت على حقها من كفالته .