المسألة الثانية

[ صفة العوض ]

وأما صفة العوض ، فإن nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي وأبا حنيفة يشترطان فيه أن nindex.php?page=treesubj&link=11563يكون معلوم الصفة ، ومعلوم الوجوب . ومالك يجيز فيه المجهول الوجود والقدر والمعدوم ، مثل الآبق والشارد والثمرة التي لم يبد صلاحها ، والعبد غير الموصوف . وحكي عن أبي حنيفة جواز الغرر ومنع المعدوم .

وسبب الخلاف : تردد العوض هاهنا بين العوض في البيوع أو الأشياء الموهوبة والموصى بها .

فمن شبهها بالبيوع اشترط ما يشترط في البيوع وفي أعواض البيوع . ومن شبهه بالهبات لم يشترط ذلك .

واختلفوا إذا nindex.php?page=treesubj&link=27071وقع الخلع بما لم يحل كالخمر والخنزير : هل يجب لها عوض أم لا ، بعد اتفاقهم على أن الطلاق يقع ؟ فقال مالك : لا تستحق عوضا ، وبه قال أبو حنيفة . وقال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : يجب لها مهر المثل .

الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ

[ صِفَةُ الْعِوَضِ ]

وَأَمَّا صِفَةُ الْعِوَضِ ، فَإِنَّ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيَّ وَأَبَا حَنِيفَةَ يَشْتَرِطَانِ فِيهِ أَنْ nindex.php?page=treesubj&link=11563يَكُونَ مَعْلُومَ الصِّفَةِ ، وَمَعْلُومَ الْوُجُوبِ . وَمَالِكٌ يُجِيزُ فِيهِ الْمَجْهُولَ الْوُجُودِ وَالْقَدْرِ وَالْمَعْدُومَ ، مِثْلَ الْآبِقِ وَالشَّارِدِ وَالثَّمَرَةِ الَّتِي لَمْ يَبْدُ صَلَاحُهَا ، وَالْعَبْدِ غَيْرِ الْمَوْصُوفِ . وَحُكِيَ عَنْ أَبِي حَنِيفَةَ جَوَازُ الْغَرَرِ وَمَنْعُ الْمَعْدُومِ .

وَسَبَبُ الْخِلَافِ : تَرَدُّدُ الْعِوَضِ هَاهُنَا بَيْنَ الْعِوَضِ فِي الْبُيُوعِ أَوِ الْأَشْيَاءِ الْمَوْهُوبَةِ وَالْمُوصَى بِهَا .

فَمَنْ شَبَّهَهَا بِالْبُيُوعِ اشْتَرَطَ مَا يُشْتَرَطُ فِي الْبُيُوعِ وَفِي أَعْوَاضِ الْبُيُوعِ . وَمَنْ شَبَّهَهُ بِالْهِبَاتِ لَمْ يَشْتَرِطْ ذَلِكَ .

وَاخْتَلَفُوا إِذَا nindex.php?page=treesubj&link=27071وَقَعَ الْخُلْعُ بِمَا لَمْ يَحِلِّ كَالْخَمْرِ وَالْخِنْزِيرِ : هَلْ يَجِبُ لَهَا عِوَضٌ أَمْ لَا ، بَعْدَ اتِّفَاقِهِمْ عَلَى أَنَّ الطَّلَاقَ يَقَعُ ؟ فَقَالَ مَالِكٌ : لَا تَسْتَحِقُّ عِوَضًا ، وَبِهِ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ . وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ : يَجِبُ لَهَا مَهْرُ الْمِثْلِ .