الذنوب والمعاصي تضر ولابد، فإن مما اتفق عليه العلماء وأرباب السلوك أن للمعاصي آثارا وثارات، وأن لها عقوبات على قلب العاصي وبدنه، وعلى دينه وعقله، وعلى دنياه وآخرته.

اختيار هذا الخط


الذنوب والمعاصي تضر ولابد، فإن مما اتفق عليه العلماء وأرباب السلوك أن للمعاصي آثارا وثارات، وأن لها عقوبات على قلب العاصي وبدنه، وعلى دينه وعقله، وعلى دنياه وآخرته.

اختيار هذا الخط


بحث في نص الكتاب معلومات عن الكتاب

مسألة : قال الشافعي رحمه الله تعالى : " فإن اشترى جارية ، فأعتقها المشتري قبل التفرق أو الخيار ، واختار البائع نقض البيع ، كان له ، وكان عتق المشتري باطلا ، لأنه أعتق ما لم يتم ملكه ، فإن أعتقها البائع كان جائزا " .

[ ص: 47 ] قال الماوردي : وهذا صحيح ، ولهذه المسألة مقدمة يترتب عليها الجواب وهي أن المشتري متى يملك المبيع في خيار المجلس وخيار الثلاث ؟

فللشافعي فيه ثلاثة أقوال :

أحدها : نص عليه في كتاب زكاة الفطر : أن المشتري يملك المبيع بنفس العقد ، ويستقر ملكه بقطع الخيار ، فيكون الملك حاصلا بالعقد وحده ، واستقرار الملك يكون بقطع الخيار .

والقول الثاني : نص عليه في كتاب الأم : أن المشتري لا يملك المبيع إلا بالعقد وقطع الخيار ، فلا يحصل الملك مستقرا ، إلا بالعقد وقطع الخيار جميعا .

والقول الثالث : أن ملك المشتري للمبيع موقوف مراعى ، فإن انقطع الخيار بعد العقد عن تراض منهما به ، بان أن المشتري كان مالكا للمبيع بنفس العقد ، وإن نقض الخيار عن فسخ ، بان أن المبيع لم يزل عن ملك البائع وأن المشتري لم يكن مالكا له .

وقال أبو حنيفة : إذا كان الخيار لهما أو للبائع وحده ، كان المبيع على ملك البائع في مدة الخيار ، فإذا انقضت مدة الخيار ، ملكه المشتري حينئذ بالعقد المتقدم ، وإن كان الخيار للمشتري وحده ، فالمبيع قد زال عن ملك البائع بالعقد ، ولا يملكه المشتري إلا بعد تقضي مدة الخيار ، فإذا انقضت ملكه حينئذ بالعقد المتقدم .

وهذا المذهب مخالف لمذاهبنا الثلاثة ، وفي توجيهها دليل عليه .

فأما القول الأول : وهو أن المشتري قد ملك بنفس العقد - وهو أصح الأقاويل - فوجهه ثلاثة أشياء :

أحدها : حديث نافع عن ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال : " المتبايعان كل واحد منهما على صاحبه بالخيار ما لم يتفرقا " .

فسماهما متبايعين ، فدل على حصول البيع ، وموجب البيع حصول الملك .

والثاني : أن الخيار نوعان : خيار عقد ، وخيار عيب .

فلما لم يكن خيار العيب مانعا من حصول الملك ، لم يكن خيار العقد مانعا من حصول الملك .

والثالث : أن الأملاك تستفاد بأحد وجهين : بقول ، وبفعل .

فلما كان ما يملك بالفعل كالاصطياد والاحتشاش ، لا يكون مرور الزمان مؤثرا في تملكه ، وجب أن يكون ما يملك بالقول كالبيع والهبة لا يكون مرور الزمان أيضا مؤثرا في تملكه .

[ ص: 48 ] وأما القول الثاني : وهو أن المشتري لا يملك المبيع إلا بالعقد وقطع الخيار ، فوجهه شيئان :

أحدهما : حديث عبد الله بن دينار عن ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال : " كل بيعين فلا بيع بينهما ، حتى يتفرقا أو يقول أحدهما لصاحبه : اختر " . فنفى البيع قبل الافتراق ، فدل على أن الملك يحصل بالافتراق .

والثاني : أن حصول الملك يقتضي ثبوت موجبه ، وموجب الملك جواز التصرف ، فلما كان المشتري ممنوعا من التصرف ، دل على أن الملك غير منتقل .

وأما القول الثالث : وهو أن الملك موقوف مراعى ، فوجهه شيء واحد : وهو أن العقد يثبت الملك ، والخيار ينفي الملك ، وأمرها متردد بين أن يغلب حكم العقد في إثبات الملك بقطع الخيار عن تراض ، وبين أن يغلب حكم الخيار في نفي الملك بالفسخ قبل تقضي الخيار ، فصار كالقبض الذي يقتضيه العقد ، ويقف تصحيحه عليه ، فإن أقبضه بان صحة العقد ، وإن تلف بان فساد العقد ، فكذا يجب أن يكون حال الخيار ، فإن تقضى عن تراض ، بان صحة العقد وانتقال الملك ، وإن تقضى عن فسخ بان بطلان العقد ، وأن الملك لم ينتقل به .

فصل : فإذا تقرر ما ذكرنا من توجيه الأقوال :

فالجواب عن عتق المشتري في زمان الخيار ، مبني عليه :

وهو أنه لا يخلو حال البائع بعد عتق المشتري من أحد أمرين :

إما أن يمضي البيع ، أو يفسخه .

فإن أمضى البائع البيع نفذ عتق المشتري على قولين من ثلاثة ، وهو على القول الذي يزعم أن الملك قد انتقل إلى المشتري بنفس العقد ، وعلى القول الذي يزعم أن الملك موقوف مراعى : لأن عتق المشتري صادف ملكا تاما .

فأما على القول الثالث ، وهو أن المشتري لا يملك ، إلا بالعقد والتفرق ، فعتق المشتري باطل غير نافذ : لأنه قد تلفظ بالعتق قبل ملكه ، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - : " لا عتق قبل ملك " .

ثم المشتري على هذا القول ، بالخيار بين أن يستأنف عتقه ، وبين أن يستديم رقه . وإن فسخ البائع البيع ، بطل عتق المشتري على قولين من ثلاثة :

[ ص: 49 ] وهو إذا قيل : إنه لا يملك بالعقد والافتراق ، أو أن الملك موقوف مراعى : لأنه تلفظ بعتق ما لا يملك .

فأما على القول الثالث : وهو أن المشتري يملك بنفس العقد ، فلا يخلو حال المشتري المعتق من أحد أمرين :

إما أن يكون موسرا ، أو معسرا : فإن كان المشتري معسرا ، فعتقه باطل بوفاق أصحابنا كافة : لأن للبائع فسخ البيع : لحفظ الرقبة ، وطلب الحظ ، فلم يجز أن يبطل المشتري بعتقه ما يستحقه البائع بالفسخ .

وإن كان المشتري موسرا ، فقد كان أبو العباس بن سريج يخرج نفوذ عتقه على وجهين من اختلاف قولي الشافعي في عتق الراهن لعبده المرهون :

أحد الوجهين : أن عتقه باطل : لحجر البائع عليه .

والثاني : أن عتقه جائز : لأن العتق لما سرى إلى غير الملك في حصة الشريك ، كان وقوعه في الملك ورفعه لحجر البائع أولى .

وكان أبو الطيب بن سلمة ، وأبو إسحاق المروزي ، وأبو علي بن أبي هريرة ، ينكرون تخريج أبي العباس ، ويبطلون العتق وجها واحدا : لأن المشتري وإن كان على هذا القول مالكا ، فخيار البائع يوقع عليه حجرا ، والمحجور عليه في ماله لا ينفذ عتقه كالسفيه .

والفرق بين هذا وبين الراهن حيث ينفذ عتقه في عبده المرهون على أحد القولين وإن كان عليه حجر للمرتهن ، أن حق المرتهن متعلق بذمة الراهن ، والرهن وثيقة فيه ، فضعف حجره عليه ، وليس كذلك البائع .

فإن قيل : ببطلان عتق المشتري - وهو الصحيح - استرجع البائع عبده بالفسخ ، ولم يلزم المشتري قيمة ولا ثمن ، لبطلان العتق .

وإن قيل : بنفوذ عتق المشتري ، فلا بد للبائع على العبد ، لنفوذ عتقه ، وصحة حريته .

وعلى المشتري ضمانه للبائع ، وفيما يضمنه به وجهان :

أحدهما : أنه يضمنه بالثمن المسمى ، ويصير عتق المشتري مبطلا لفسخ البائع .

والوجه الثاني : - وهو أصح - يضمنه بالقيمة : لأن بقاء الخيار ، يثبت فسخ البائع ، وفسخ البائع يوجب رفع العقد والثمن المسمى فيه ، وإذا بطل العقد ، صار المشتري مستهلكا للعبد بغير عقد ، فوجب أن يضمنه بقيمته كسائر المتلفات .

فهذا حكم عتق المشتري .

فصل : فأما إذا فعل المشتري بالمبيع في وقت الخيار تصرفا غير العتق ، فعلى ثلاثة أضرب :

[ ص: 50 ]

أحدها : ما يكون حكمه حكم العتق على ما مضى من إمضاء البائع دون فسخه ، وذلك : الوقف ، والتدبير ، والوصية .

والضرب الثاني : ما كان مردودا باطلا على الأحوال كلها ، سواء انفسخ البيع أو تم ، وذلك : البيع ، والإجارة ، والرهن ، والهبة .

والضرب الثالث : ما اختلف أصحابنا فيه ، وذلك : الكتابة ، ففيها وجهان :

أحدهما : كالضرب الأول ، فتكون كالعتق : لأنه يفضي إليه .

والوجه الثاني : أنه كالضرب الثاني ، فيكون باطلا : لأنه عقد معاوضة كالبيع .

وجميع ما ذكرنا من تصرف المشتري في المبيع بعتق كان أو غيره إذا كان بغير أمر البائع .

فأما إذا كان بأمر البائع وعن إذنه ، فجميعه نافذ ماض ، وبكون تصرف المشتري بذلك عن إذن البائع اختيارا منهما لإمضاء البيع وقطع الخيار .

فإن قيل : أفيكون تصرف المشتري بما ذكرنا من العتق وغيره عن غير أمر البائع رضا منه لإمضاء البيع وقطع الخيار من جهته ؟

قيل : لا يخلو حال تصرفه من أحد أمرين : إما أن يكون في خيار الثلاث . أو في خيار المجلس .

فإن كان تصرفه بما ذكرنا في خيار الثلاث ، كان ذلك رضا منه لإمضاء البيع وقطع الخيار ، ويكون خيار البائع باقيا : لأن خيار الثلاث لا يمتنع ثبوته لأحد المتبايعين دون الآخر ، وكذا لو اختار إمضاء البيع بصريح القول ، فقال : قد اخترت الإمضاء ، انقطع خياره ، ويكون خيار البائع باقيا له بحاله .

وإن كان تصرفه بما ذكرنا في خيار المجلس ، أو قال : قد اخترت إمضاء البيع : فإن قابله البائع بالإمضاء على الفور كان ذلك قطعا لخيارهما :

أما الأول : فبالتصرف الدال على الرضا من جهته ، أو بصريح اختياره .

وأما الثاني : فبمقابلته له على إجازة تصرفه .

وإن لم يقابله البائع بالإمضاء على الفور ، بل أمسك عن الرضا ، ولم يصرح في تصرفه بالاختيار . فلا يخلو تصرف المشتري من أحد أمرين : إما أن يكون مما يلزمه حكمه في الحال كالعتق ، والوقف والتدبير ، فيكون ذلك قطعا لخياره ورضا للإمضاء من جهته ويكون خيار البائع باقيا .

وإنما بطل خيار المشتري : لأن بقاء خياره يمنع من لزوم حكم تصرفه ، فلما كان حكم [ ص: 51 ] تصرفه لازما له ، أوجب سقوط خياره . وإن كان تصرفه مما لا يلزم حكمه في الحال كالبيع ، والإجارة لافتقارهما إلى صريح الاختيار .

فقد اختلف أصحابنا فيه على وجهين :

أحدهما : وهو قول البغداديين : أنه يكون قطعا لخياره ، وإن كان خيار البائع باقيا ، كما لو اختار قطع ذلك في خيار الثلاث .

والوجه الثاني : وهو قول البصريين وهو الصحيح : أنه لا يكون ذلك قطعا لخياره ، وإنما كان كذلك : لأن من حكم خيار المجلس أن يثبت للمتبايعين معا ، ولا يثبت لأحدهما دون الآخر ، فلما كان الخيار باقيا للبائع وإن حدث من تصرف المشتري ، وقوله ما حدث ، اقتضى أن يكون الخيار باقيا للمشتري وإن حدث من تصرفه وقوله ما حدث : ليكونا سواء فيما أوجب العقد تساويهما فيه .

وبهذا المعنى فارق خيار الثلاث حيث كان هذا التصرف من المشتري قاطعا لخياره وإن بقي خيار البائع : لأن خيار الثلاث يجوز ثبوته لأحدهما دون الآخر . فهذا الكلام في عتق المشتري وتصرفه .

فصل : فأما عتق البائع للعبد المبيع في زمان الخيار ، فنافذ على الأقاويل كلها ، وليس للمشتري اعتراض وإن قيل : إنه قد ملك .

والفرق بين عتق البائع - حيث نفذ على الأقاويل كلها - وبين عتق المشتري :

أن عتق البائع فسخ ، وعتق المشتري إمضاء . وفسخ البائع مقدم على إمضاء المشتري ، فلذلك نفذ عتقه ، وإن لم ينفذ عتق المشتري .

وكذلك تصرف البائع بغير العتق ماض ، ويكون فسخا ، كما لو آجر ، أو رهن ، أو وهب ، أو وصى ، أو وقف ، أو دبر ، كان جميعه ماضيا ، وكان للعقد فاسخا . وسواء كان البائع قد أقبض المبيع في زمان الخيار ، أو لم يحصل القبض .

قال أبو العباس بن سريج : فلو كان البائع بعد أن تقابضا العبد المبيع ، وهبه للمشتري في زمان الخيار ، جازت الهبة ، وانفسخ البيع ، واحتاج المشتري إلى تجديد قبض الهبة : لأنه كان مقبوضا في يده بالبيع لا بالهبة .

فإن مات العبد قبل تجديد القبض ، مات على ملك البائع الواهب ، لأن الهبة لم تتم قبل القبض ، وكان مضمونا على المشتري بالقيمة دون الثمن ، لأنه مضمون عليه بالفسخ ، والهبة لم تتم بالقبض ، فلم يسقط الضمان .

وفي المسألة قول ثان ، لم يحكه أبو العباس : أن العبد إذا كان في قبض الموهوب له ، لم يحتج إلى تجديد قبض ، وإنما تصح الهبة بالعقد وأن يمضي بعده زمان القبض .

[ ص: 52 ] فعلى هذا القول يكون العبد تالفا من ملك المشتري ، ولا ضمان عليه ، لصحة الهبة .

فصل : إذا قال المشتري في خيار المجلس للعبد المبيع : إن تم العقد بيننا وانبرم فأنت حر .

فهذا القول لا يمنعه من اختيار الفسخ ، بخلاف ما مضى من تعجيل عتقه .

ثم ينظر : فإن انفسخ البيع بفسخ البائع ، أو بفسخ المشتري ، رجع العبد إلى البائع ، ولم يعتق ، فإن تم البيع وصح ، عتق على المشتري ، إن قيل : إنه قد ملك بنفس العقد ، أو قيل : إنه موقوف مراعى ، لوجود الصفة ، وتقدم القول في ملكه . وإن قيل : إنه لا يملك إلا بالعقد والافتراق ، لم يعتق عليه العبد ، وإن وجدت صفة عتقه بتمام البيع : لأنه علق قوله بالعتق في زمان لم يكن له ملك ، فجرى مجرى قوله لعبد غيره : إن ملكتك فأنت حر ، فملكه ، لم يعتق عليه لقوله - صلى الله عليه وسلم - " لا عتق قبل ملك " .

فلو كان المشتري قال : إن انفسخ البيع بيننا فأنت حر ، لم يعتق عليه ، وإن حصل الفسخ : لأنه بالفسخ قد صار في ملك غيره ، وإن تم البيع فأحرى أن لا يعتق : لأن تمام البيع ليس صفة لعتقه . فلو كان البائع ، قد قال في زمان الخيار للعبد المبيع : إن انفسخ البيع ، فأنت حر ، فانفسخ البيع إما بفسخه أو بفسخ المشتري ، عتق على البائع على الأقاويل كلها ، لأنه كان عند عقد الصفقة بعتقه ممن يصح منه تعجيل عتقه ، وقد وجدت الصفة في ملكه .

فلو كان البائع قال : إن تم البيع فأنت حر ، فتم البيع ، لم يعتق عليه ، لوجود الصفة في غير ملكه .

فصل : إذا اشترى من يعتق عليه بالملك من والد أو ولد ، جاز أن يشتريه مطلقا من غير اشتراط خيار ، فيثبت فيه خيار المجلس بالعقد ولا يثبت فيه خيار الثلاث لفقد الشرط ، ويجوز أن يشتريه مقيدا بشرط خيار الثلاث ، فيثبت فيه خيار المجلس بالعقد ، وخيار الثلاث بالشرط ، فإن أراد البائع فسخ البيع في مدة الخيار ، فذلك له على الأقاويل كلها ، سواء كان في مدة خيار المجلس أو خيار الثلاث .

ويفارق استئناف المشتري عتق الأمة في مدة الخيار ، حيث كان مانعا من فسخ البائع في تخريج أبي العباس على أحد الأقاويل : لأن العتق إنما يقع في هذا الموضع حكما لموجب البيع ويثبت بالعقد الذي يجتمعان عليه ، وعتق المشتري إذا انفرد به جرى مجرى الإتلاف .

فأما إن أراد المشتري فسخ البيع في مدة الخيار :

فإن كان الخيار لهما جميعا ، جاز للمشتري فسخ البيع على الأقاويل كلها ، لما ذكرنا من التعليل ، وهو أنه يعتق حكما بالعقد الذي يجتمعان عليه .

[ ص: 53 ] وإن كان الخيار للمشتري وحده ، جاز أن يفسخ إذا قيل : إنه لا يملك إلا بالعقد والافتراق ، أو إنه مراعى : لأنه يفسخ قبل تمام ملكه .

فأما إذا قيل : إنه قد يملك بمجرد العقد ، فعلى وجهين :

أحدهما : له الفسخ ، ولا يعتق عليه ما لم يمض زمان خياره : لأن خيار الفسخ من موجبات العقد ، فلم يجز أن يثبت العقد مع انتفاء موجبه .

والوجه الثاني : وهو الصحيح ليس له أن يفسخ ، وقد عتق عليه وسقط حكم خياره : لأن الخيار موضوع لطلب الحظ ، وتوفير الربح فيما وقع عليه العقد ، وهذا المعنى مفقود فيمن يعتق بالملك ، فلم يكن لثبوت الخيار في ابتياعه وجه .

التالي السابق


تفسير الأية

ترجمة العلم

عناوين الشجرة

تخريج الحديث