إسلام ويب - الحاوي الكبير في فقه مذهب الإمام الشافعي - كتاب البيوع - باب الرد بالعيب - مسألة وإن كانت بكرا فافتضها لم يكن له أن يردها ناقصة- الجزء رقم5

فصل : فإذا ثبت أن اعتبار الأرش ما ذكرنا وكذلك في أرش كل عيب ، فلو امتنع البائع من دفع الأرش ، وقال : أنا أسترد الجارية ثيبا ، كان له ذلك ، وقيل للمشتري : لا أرش لك وأنت بالخيار بين الرد والإمساك بالعيب : لأننا منعنا من الرد على البائع : لأن لا يلحقه نقص وأوجبنا للمشتري الأرش ليستدرك به العيب ، فإذا رضي البائع بقبول العيب بطل الأرش ، ووجب الرد إن شاء المشتري ، ولكن لو استحق المشتري الرد فبذل البائع الأرش ، لم يلزم المشتري قبوله ، وكان له الرد ، ولو طلب المشتري الأرش لم يلزم البائع بذله ، وكان للمشتري الإمساك أو الرد ، ولو تراضيا جميعا على دفع الأرش بدلا من الرد ، ففيه وجهان :

أحدهما : وهو ظاهر مذهب الشافعي ، أنه لا يجوز لأن ما استحق رده ثبت فيه الخيار ، فلم يجز أن ينتقل عنه إلى الأرش : لأنه إسقاط خيار بعوض كما لو أسقط خيار الثلاث ، وخيار الشفعة بعوض .

والوجه الثاني : وهو قول أبي العباس بن سريج أنه جائز لأن العيب قد يوجب تارة الرد وتارة الأرش فلما جاز الرد مع استحقاق الأرش اقتضى أن يجوز الأرش مع استحقاق الرد ولا يشبه خيار الثلاث والشفعة لأنهما لا يرجعان إلى بدله وهذا يرجع إلى بدل ، فإذا قيل بجواز أخذ الأرش اعتبر على ما مضى وإذا قيل أخذ الأرش لا يجوز فهل يسقط خيار المشتري على وجهين :

أحدهما : يسقط خياره لأن طلبه للأرش رضا منه بالعيب .

والثاني : لا يسقط خياره : لأنه إنما أمسك عن الرد لما ظنه من حصول الأرش ، فإذا لم يحصل الأرش كان حقه من الرد .

[ ص: 249 ]