الفصل الثاني عشر

في مانع الزوجية

- وأما مانع الزوجية : فإنهم اتفقوا على أن الزوجية بين المسلمين مانعة وبين الذميين . واختلفوا في المسبية على ما تقدم .

[ ص: 432 ] واختلفوا أيضا في nindex.php?page=treesubj&link=26300الأمة إذا بيعت هل يكون بيعها طلاقا ؟ فالجمهور على أنه ليس بطلاق . وقال قوم : هو طلاق ، وهو مروي عن nindex.php?page=showalam&ids=11ابن عباس وجابر ، nindex.php?page=showalam&ids=10وابن مسعود ، nindex.php?page=showalam&ids=34وأبي بن كعب .

وسبب اختلافهم : معارضة مفهوم حديث nindex.php?page=showalam&ids=216بريرة لعموم قوله تعالى : ( nindex.php?page=tafseer&surano=4&ayano=24إلا ما ملكت أيمانكم ) وذلك أن قوله تعالى : ( nindex.php?page=tafseer&surano=4&ayano=24إلا ما ملكت أيمانكم ) يقتضي المسبيات وغيرهن ، وتخيير nindex.php?page=showalam&ids=216بريرة يوجب أن لا يكون بيعها طلاقا ، لأنه لو كان بيعها طلاقا لما خيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد العتق ، ولكان نفس شراء عائشة لها طلاقا من زوجها .

والحجة للجمهور : ما خرجه nindex.php?page=showalam&ids=12508ابن أبي شيبة ، عن nindex.php?page=showalam&ids=44أبي سعيد الخدري : " nindex.php?page=hadith&LINKID=1006506أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث يوم حنين سرية ، فأصابوا حيا من العرب يوم أوطاس ، فهزموهم وقتلوهم وأصابوا نساء لهن أزواج ، وكان ناس من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم تأثموا من غشيانهن من أجل أزواجهن ، فأنزل الله عز وجل : nindex.php?page=tafseer&surano=4&ayano=24والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم . وهذه المسألة هي أليق بكتاب الطلاق .

فهذه هي جملة الأشياء المصححة للأنكحة في الإسلام ، وهي كما قلنا راجعة إلى ثلاثة أجناس : صفة العاقد والمعقود عليها ، وصفة العقد ، وصفة الشروط في العقد .

وأما الأنكحة التي انعقدت قبل الإسلام ، ثم طرأ عليها الإسلام ، فإنهم اتفقوا على أن الإسلام إذا كان منهما معا ( أعني : من الزوج والزوجة ) ، وقد كان عقد النكاح على من يصح ابتداء العقد عليها في الإسلام أن الإسلام يصحح ذلك .

واختلفوا في موضعين :

أحدهما : إذا انعقد النكاح على أكثر من أربع ، أو على من لا يجوز الجمع بينهما في الإسلام .

والموضع الثاني : إذا أسلم أحدهما قبل الآخر .

[ المسألة الأولى ]

[ إذا انعقد النكاح على اكثر من أربع أو على من لا يجوز الجمع بينهما ]

- فأما المسألة الأولى ( وهي إذا nindex.php?page=treesubj&link=10988_27248_10990أسلم الكافر وعنده أكثر من أربع نسوة أو أسلم وعنده أختان ) : فإن مالكا قال : يختار منهن أربعا ، ومن الأختين واحدة أيتهما شاء ، وبه قال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي وأحمد وداود . وقال أبو حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=16004والثوري ، nindex.php?page=showalam&ids=12526وابن أبي ليلى : يختار الأوائل منهن في العقد ، فإن تزوجهن في عقد واحد فرق بينه وبينهن . قال nindex.php?page=showalam&ids=12873ابن الماجشون من أصحاب مالك : إذا أسلم وعنده أختان فارقهما جميعا ، ثم استأنف نكاح أيتهما شاء ، ولم يقل بذلك أحد من أصحاب مالك غيره .

وسبب اختلافهم : معارضة القياس للأثر :

وذلك أنه ورد في ذلك أثران :

أحدهما : مرسل مالك : " nindex.php?page=hadith&LINKID=1006507أن غيلان بن سلامة الثقفي أسلم وعنده عشر نسوة أسلمن معه ، فأمره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يختار منهن أربعا " .

[ ص: 433 ] والحديث الثاني : حديث قيس بن الحارث : nindex.php?page=hadith&LINKID=1006508أنه أسلم على الأختين ، فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم : " اختر أيتهما شئت " .

وأما القياس المخالف لهذا الأثر : فتشبيه العقد على الأواخر قبل الإسلام بالعقد عليهن بعد الإسلام ( أعني : أنه كما أن العقد عليهن فاسد في الإسلام كذلك قبل الإسلام ) ، وفيه ضعف .

الْفَصْلُ الثَّانِيَ عَشَرَ

فِي مَانِعِ الزَّوْجِيَّةِ

- وَأَمَّا مَانِعُ الزَّوْجِيَّةِ : فَإِنَّهُمُ اتَّفَقُوا عَلَى أَنَّ الزَّوْجِيَّةَ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ مَانِعَةٌ وَبَيْنَ الذِّمِّيِّينَ . وَاخْتَلَفُوا فِي الْمَسْبِيَّةِ عَلَى مَا تَقَدَّمَ .

[ ص: 432 ] وَاخْتَلَفُوا أَيْضًا فِي nindex.php?page=treesubj&link=26300الْأَمَةِ إِذَا بِيعَتْ هَلْ يَكُونُ بَيْعُهَا طَلَاقًا ؟ فَالْجُمْهُورُ عَلَى أَنَّهُ لَيْسَ بِطَلَاقٍ . وَقَالَ قَوْمٌ : هُوَ طَلَاقٌ ، وَهُوَ مَرْوِيٌّ عَنِ nindex.php?page=showalam&ids=11ابْنِ عَبَّاسٍ وَجَابِرٍ ، nindex.php?page=showalam&ids=10وَابْنِ مَسْعُودٍ ، nindex.php?page=showalam&ids=34وَأُبَيِّ بْنِ كَعْبٍ .

وَسَبَبُ اخْتِلَافِهِمْ : مُعَارَضَةُ مَفْهُومِ حَدِيثِ nindex.php?page=showalam&ids=216بَرِيرَةَ لِعُمُومِ قَوْلِهِ تَعَالَى : ( nindex.php?page=tafseer&surano=4&ayano=24إِلَّا مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ) وَذَلِكَ أَنَّ قَوْلَهُ تَعَالَى : ( nindex.php?page=tafseer&surano=4&ayano=24إِلَّا مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ) يَقْتَضِي الْمَسْبِيَّاتِ وَغَيْرَهُنَّ ، وَتَخْيِيرُ nindex.php?page=showalam&ids=216بَرِيرَةَ يُوجِبُ أَنْ لَا يَكُونَ بَيْعُهَا طَلَاقًا ، لِأَنَّهُ لَوْ كَانَ بَيْعُهَا طَلَاقًا لَمَا خَيَّرَهَا رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ بَعْدَ الْعِتْقِ ، وَلَكَانَ نَفْسُ شِرَاءِ عَائِشَةَ لَهَا طَلَاقًا مِنْ زَوْجِهَا .

وَالْحُجَّةُ لِلْجُمْهُورِ : مَا خَرَّجَهُ nindex.php?page=showalam&ids=12508ابْنُ أَبِي شَيْبَةَ ، عَنْ nindex.php?page=showalam&ids=44أَبِي سَعِيدٍ الْخُدْرِيِّ : " nindex.php?page=hadith&LINKID=1006506أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ بَعَثَ يَوْمَ حُنَيْنٍ سَرِيَّةً ، فَأَصَابُوا حَيًّا مِنَ الْعَرَبِ يَوْمَ أَوْطَاسَ ، فَهَزَمُوهُمْ وَقَتَلُوهُمْ وَأَصَابُوا نِسَاءً لَهُنَّ أَزْوَاجٌ ، وَكَانَ نَاسٌ مِنْ أَصْحَابِ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ تَأَثَّمُوا مِنْ غِشْيَانِهِنَّ مِنْ أَجْلِ أَزْوَاجِهِنَّ ، فَأَنْزَلَ اللَّهُ عَزَّ وَجَلَّ : nindex.php?page=tafseer&surano=4&ayano=24وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ النِّسَاءِ إِلَّا مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ . وَهَذِهِ الْمَسْأَلَةُ هِيَ أَلْيَقُ بِكِتَابِ الطَّلَاقِ .

فَهَذِهِ هِيَ جُمْلَةُ الْأَشْيَاءِ الْمُصَحِّحَةِ لِلْأَنْكِحَةِ فِي الْإِسْلَامِ ، وَهِيَ كَمَا قُلْنَا رَاجِعَةٌ إِلَى ثَلَاثَةِ أَجْنَاسٍ : صِفَةِ الْعَاقِدِ وَالْمَعْقُودِ عَلَيْهَا ، وَصِفَةِ الْعَقْدِ ، وَصِفَةِ الشُّرُوطِ فِي الْعَقْدِ .

وَأَمَّا الْأَنْكِحَةُ الَّتِي انْعَقَدَتْ قَبْلَ الْإِسْلَامِ ، ثُمَّ طَرَأَ عَلَيْهَا الْإِسْلَامُ ، فَإِنَّهُمُ اتَّفَقُوا عَلَى أَنَّ الْإِسْلَامَ إِذَا كَانَ مِنْهُمَا مَعًا ( أَعْنِي : مِنَ الزَّوْجِ وَالزَّوْجَةِ ) ، وَقَدْ كَانَ عَقْدُ النِّكَاحِ عَلَى مَنْ يَصِحُّ ابْتِدَاءُ الْعَقْدِ عَلَيْهَا فِي الْإِسْلَامِ أَنَّ الْإِسْلَامَ يُصَحِّحُ ذَلِكَ .

وَاخْتَلَفُوا فِي مَوْضِعَيْنِ :

أَحَدُهُمَا : إِذَا انْعَقَدَ النِّكَاحُ عَلَى أَكْثَرَ مِنْ أَرْبَعٍ ، أَوْ عَلَى مَنْ لَا يَجُوزُ الْجَمْعُ بَيْنَهُمَا فِي الْإِسْلَامِ .

وَالْمَوْضِعُ الثَّانِي : إِذَا أَسْلَمَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ .

[ الْمَسْأَلَةُ الأُولَى ]

[ إِذَا انْعَقَدَ النِّكَاحُ عَلَى اكْثَرَ مِنْ أَرْبَعٍ أَوْ عَلَى مَنْ لَا يَجُوزُ الْجَمْعُ بَيْنَهُمَا ]

- فَأَمَّا الْمَسْأَلَةُ الأُولَى ( وَهِيَ إِذَا nindex.php?page=treesubj&link=10988_27248_10990أَسْلَمَ الْكَافِرُ وَعِنْدَهُ أَكْثَرُ مِنْ أَرْبَعِ نِسْوَةٍ أَوْ أَسْلَمَ وَعِنْدَهُ أُخْتَانِ ) : فَإِنَّ مَالِكًا قَالَ : يَخْتَارُ مِنْهُنَّ أَرْبَعًا ، وَمِنَ الْأُخْتَيْنِ وَاحِدَةً أَيَّتَهُمَا شَاءَ ، وَبِهِ قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ وَأَحْمَدُ وَدَاوُدُ . وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ nindex.php?page=showalam&ids=16004وَالثَّوْرِيُّ ، nindex.php?page=showalam&ids=12526وَابْنُ أَبِي لَيْلَى : يَخْتَارُ الْأَوَائِلَ مِنْهُنَّ فِي الْعَقْدِ ، فَإِنْ تَزَوَّجَهُنَّ فِي عَقْدٍ وَاحِدٍ فُرِّقَ بَيْنَهُ وَبَيْنَهُنَّ . قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=12873ابْنُ الْمَاجِشُونِ مِنْ أَصْحَابِ مَالِكٍ : إِذَا أَسْلَمَ وَعِنْدَهُ أُخْتَانِ فَارَقَهُمَا جَمِيعًا ، ثُمَّ اسْتَأْنَفَ نِكَاحَ أَيَّتِهَمَا شَاءَ ، وَلَمْ يَقُلْ بِذَلِكَ أَحَدٌ مِنْ أَصْحَابِ مَالِكٍ غَيْرُهُ .

وَسَبَبُ اخْتِلَافِهِمْ : مُعَارَضَةُ الْقِيَاسِ لِلْأَثَرِ :

وَذَلِكَ أَنَّهُ وَرَدَ فِي ذَلِكَ أَثَرَانِ :

أَحَدُهُمَا : مُرْسَلُ مَالِكٍ : " nindex.php?page=hadith&LINKID=1006507أَنَّ غَيْلَانَ بْنَ سَلَامَةَ الثَّقَفِيَّ أَسْلَمَ وَعِنْدَهُ عَشْرُ نِسْوَةٍ أَسْلَمْنَ مَعَهُ ، فَأَمَرَهُ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أَنْ يَخْتَارَ مِنْهُنَّ أَرْبَعًا " .

[ ص: 433 ] وَالْحَدِيثُ الثَّانِي : حَدِيثُ قَيْسِ بْنِ الْحَارِثِ : nindex.php?page=hadith&LINKID=1006508أَنَّهُ أَسْلَمَ عَلَى الْأُخْتَيْنِ ، فَقَالَ لَهُ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : " اخْتَرْ أَيَّتَهُمَا شِئْتَ " .

وَأَمَّا الْقِيَاسُ الْمُخَالِفُ لِهَذَا الْأَثَرِ : فَتَشْبِيهُ الْعَقْدِ عَلَى الْأَوَاخِرِ قَبْلَ الْإِسْلَامِ بِالْعَقْدِ عَلَيْهِنَّ بَعْدَ الْإِسْلَامِ ( أَعْنِي : أَنَّهُ كَمَا أَنَّ الْعَقْدَ عَلَيْهِنَّ فَاسِدٌ فِي الْإِسْلَامِ كَذَلِكَ قَبْلَ الْإِسْلَامِ ) ، وَفِيهِ ضَعْفٌ .