إسلام ويب - الذخيرة - كتاب النكاح - الباب الأول في أقطاب العقد - القطب الأول العاقد - أهلية العقد - الفصل الثاني في الولاية - البحث الأول في الأسباب المفيدة لها

[ ص: 232 ] السبب السادس : الملك ; لأن الرقيق مال ، وللسيد إصلاح ماله بما يراه من تزويج وغيره ، رضي الرقيق أو كره كسائر وجوه التصرف ، وفي الجواهر : للسيد إجبار العبد والأمة ولا تخير لهما ، وقاله ( ح ) خلافا ل ( ش ) في العبد . لنا : قوله تعالى : ( وأنكحوا الأيامى منكم ) ( النور : 32 ) ، وقياسا على الأمة بجامع المالية ، وقياسا على الإجازة ، قال ابن يونس : قال مالك : وليس له إضرارها بتزويجها ممن يضر بها ، وفي الجواهر : يزوج أمته الكافرة ، ورقيق الطفل الذي تحت نظره بالمصلحة ، وأمة المرأة يزوجها وليها .

فرع

في البيان : إن زوجها أجنبي ، وطلقها الزوج قبل العلم فإنه مفسوخ ، قال مالك وابن القاسم : إن كان الطلاق ثلاثا لا تحل له إلا بعد زوج ، ومثله في المدونة . وفي الجواهر : لا يجبر من بعضه ( رقيق لتعدي التصرف إلى غير الملك ، ولا يجبر مالك بعضه ) على تزويجه ، وإن منعه ضرارا تغليبا لمصلحة المال ، ومن فيه عقد من عقود الحرية : في إجباره أربعة أقوال : ثالثها : التفرقة بين الذكور فيجبروا لقدرتهم على الحل بالطلاق دون الإناث ، ورابعها : التفرقة بين من يقدر على انتزاع ماله فيجبر لقوة التصرف ، ومن لا فلا ، والمنع لمالك وابن القاسم .

[ ص: 233 ] فرع

في الكتاب : كره مالك له تزويج أم ولده ، فإن فعل لم يفسخ ; لأنه إنما كره لدناءة المروءة ، وهو خارج عن العقد ، قال صاحب البيان : كان مالك يقول : له إجبار أم ولده ثم رجع عنه لقوة الحرية وعدم المالية .

فرع

في البيان : إذا تزوج أمة أم ولده لا يكون ذلك انتزاعا من أم الولد بل إصلاحا لمالها .

فرع

قال ابن يونس : إذا باشرت الأمة العقد بنفسها لم يجز بإجازة السيد لفساده بعدم الولي ، فإن وكلت غيرها فروايتان : البطلان ; لأن السيد يزوج بالملك ، وهذا إنما زوج بالتوكيل فلا يقوم أحدهما مقام الآخر . وفي الكتاب : الجواز إن أجازه السيد كنكاح العبد بغير إذن سيده ، قال الأبهري في شرح المختصر : وروي عن مالك : ( الأمة والعبد ) سواء في إجازة السيد إذا باشر العقد كقول ( ح ) .

[ ص: 234 ] فرع

قال : فلو اشترى أمة ممن يعلم أنها ليست له فوطئها حد ورق ولده لسيدها بخلاف عقد الأمة على نفسها . وأخبرته بحريتها ، وهو يعلم كذبها فلا يرق الولد ، ويفسخ العقد ، وهذا إذا أشهد على إقراره بزواجها ، وأما بعد ( الاخال ) فلا ; لأنه يتهم في إرقاق الولد لتسقط القيمة عنه ، وقال أشهب : إن كان عديما أتبع ولا قيمة فيمن مات قبل ذلك ، ولا على الولد الموسر قيمة نفسه ، وإن كان الأب عديما .

فرع

في الكتاب : إذا زوج عبده فالمهر في ذمة العبد لا في رقبته إلا أن يشترط على السيد ; لأنه ليس جناية . وقال ربيعة : إن خطب له وسمي بعد : فعلى السيد لقرينة المباشرة ، وإن أذن له فقط فعلى العبد ، وقال ( ش ) : المهر والنفقة في كسبه ، قال مالك : وإذا تزوج عبد أو مكاتب بغير إذن سيده ، ونفذ المهر ، وبنى ، فللسيد انتزاعه ويترك لها ربع دينار ، فإن أعدمت أتبعت به ، فإن أعتق العبد أو أدى المكاتب اتبعهما إن عراها ، وإلا فلا ، وإن أبطله السيد أو السلطان قبل العتق بطل ، ولم يلزمه إذا أعتق ، وإن لم يعلم السيد حتى أعتق ثبت النكاح ، وكل ما لزم ( ذمة ) العبد من صداق أو غيره لا يؤخذ من ( خراجه ) ، ولا من عمل يده ، ولا مما فضل في يده من ذلك لتعلق حق السيد به بل فيما أفاده من هبة أو صدقة أو وصية ، وديون المأذون له فيما في يده من كسبه من التجارة ; لأن [ ص: 235 ] السيد سلط عليه بإذنه دون خراجه ، وعمل يديه ، وتصرف فيه السيد بدينه .

وفي الجواهر : النفقة لازمة للعبد في ذمته كما تقدم في المهر حرفا بحرف ، واستحب مالك في الكتاب : اشتراطها عليه بإذن سيده . فرع

في الكتاب : إذا اشترت الحرة زوجها بعد البناء اتبعته بالمهر ، أو قبله سقط للفسخ ، وفي الجواهر : إن اشترته بالمهر الذي ضمنه السيد ، وظهر من قصد السيد إفساد النكاح لم يصح هذا القصد ، وإن لم يظهر صح ، وانفسخ النكاح ، وبقي ملكا لها إن كان دخل بها ، وإلا عاد لسيده ، قاله في الكتاب .

فرع

في البيان : إذا أعتق سيد الأمة ولد الزوج رجعت نفقته على أبيه ; لأنه صار حرا إلا أن يكون الابن معدما أو لا أب له ; لأن عتق الصغير لا يسقط النفقة إلا الأب الموسر ، قال : وكذلك إذا طلقها ليس له طرح ولدها من حينه حتى يجد له موضعا ; لقوله تعالى : ( لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده ) ( البقرة : 233 ) .

[ ص: 236 ] فرع

قال صاحب المنتقى : للسيد تزويج أمة العبد من العبد ; لأنه انتزاع ، ولا يجوز لأحد أن يتزوج أمته إلا هذه .

فرع

في الكتاب : إذا اشترت الأمة المأذون لها زوجها فرده سيدها فهما على الزوجية ، وإذا زوج أمته من عبده ثم وهبها له لقصد فسخ النكاح ، وأن يحللها لنفسه أو لغيره لم يجز ، ولا يحرم ، وفي النكت : قال بعض شيوخنا : إذا قبل العبد الهبة انفسخ النكاح قصد السيد الفسخ أم لا ، ولا حجة إن قال : لم أعلم قصده للفسخ ، وإنما يفترق القصد من غيره إذا لم يقبل .

فرع

في الجواهر : من تزوج أمة رجل بغير إذنه لم يجز ، وإن أجازه السيد ، ويفسخ وإن ولدت الأولاد ; لأنها جناية على مال الغير وولايته .

فهو أعظم من التزويج بغير إذن القريب ، ولو عتقت قبل العلم فسخ لتمكن الفساد ، ولا ينكحها الزوج إلا بعد العدة من مائه الفاسد ، وإن لحق به نسب ولدها ، وكذلك إن اشتراها في تلك العدة تمييزا بين الماء الفاسد والصحيح ، وكذلك كل وطء فاسد .

[ ص: 237 ] فرع

قال : ولا تزوج أمة أو عبد بين رجلين إلا بإذنهما نفيا للجناية على حق أحدهما ، فإن عقده أحدهما للأمة لم يجز بإجازة الآخر ، وإن دخل بها ، ويكون المسمى بينهما إن دخل بها ، وإن نقص عن صداق المثل أتم للغائب نصف صداق المثل إن طلبه ، فإن غر العاقد الزوج بقوله : هي ملكي ، أو هي حرة رجع الزوج عليه بما دفعه لشريكه ، ويرجع أيضا عليه بما دفعه إليه إلا نصف ربع دينار .

قال ابن يونس : قال ابن حبيب : إذا تزوج بإذن أحدهما فللآخر فسخ نكاحه ، ويأخذ من المرأة جميع الصداق ، ويكون بيد العبد مع ماله إلا أن يتفقا على تسميته . ولا يترك لها منه ربع دينار إن كانت عالمة ، فإذا اقتسما أخذت من الآخر حصته من الصداق ، ولو غرها الآخر ولم يعلمها رجعت بمثل الصداق عليه ، ولو استهلكته اتبعها غير الآذن بجميعه ، واتبعت هي الآذن بمثله ، ولها اتباع العبد بجميع ما أخذ منه إلا أن يسقطه غير الآذن ، قال : وقوله كله كقول ابن القاسم إلا قوله : لا يترك لها ربع دينار ففي الكتاب : يترك لها ذلك .

قال صاحب النكت : إذا زوج أحد الشريكين الأمة بغير إذن الآخر فأجاز بعد البناء فله نصف التسمية ، نقص على صداق المثل أو زاد ; لأن إجازته رضا به ، ولا بد من الفسخ ، وإن لم يجز فلا ينقص عن نصف صداق المثل ، قال بعض القرويين ، ويتخير بين أخذ نصف الصداق من الشريك القابض بجملة الصداق أو الزوج ، ويرجع الزوج على الشريك المزوج ، ولا يترك له ربع دينار ; لأن ما أخذ الشريك الآخر فيه ربع دينار ، وقال أبو الحسن وغيره : يترك للعاقد نصف ربع دينار ، وهذا كله إذا غره ، وقال : هي ملكي وحدي ، أو هي حرة ، أما إن أعلمه فلا يرجع [ ص: 238 ] عليه ، قال اللخمي : إن أجاز غير الآذن على القرب : فإن علمت المرأة بالشريك لم يرجع على الزوج بشيء ، ويترك الصداق بيد العبد ، وإن اقتسماه رجعت على الحاضر بنصيبه ، وإن غرها ولم يعلمها رجعت عليه ، فإن أعدم بيع لها بنصيبه من العبد ، قال أبو الطاهر : إذا رضي الثاني جرى الفسخ على الخلاف في تزويج الأجنبي الأمة ، وهذا أولى ; لأن له مدخلا في العقد ، وإن فسخ قبل البناء فلا صداق أو بعده للعاقد المسمى ، وفي الآخر ثلاثة أقواله : المثل ; لأنه تفويت فتتعين القيمة والمسمى ; لتقديم قول الزوج عليه ، والأكثر ; لأنه يطالبه بالقيمة والفرض ، وإذا غر الأول الزوج ففي رجوعه ثلاثة أقوال : بما وزن أو به إلا ربع دينار أو بالزائد على المسمى .

فرع

في الكتاب : لا يطلق السيد على عبده إذا عقد بإذنه ، وفي الجلاب : لا يمنعه الرجعة لاستلزام الإذن الأول تمكين العبد من أحكام النكاح .

تفريع

في الجواهر : لا يبطل استخدام الرقيق بالزواج استبقاء لحق الملك ، وعقد النكاح إنما يتناول إباحة الوطء بالعقد الأول ، ويحرم الاستمتاع على السيد لئلا تختلط الأنساب . وليس على السيد أن ينزلها معه بيتا إلا

[ ص: 239 ] أن يشترطه أو يكون عرفا ، قاله في الكتاب ، وحق السيد آكد بدليل رق الولد ، وقاله ( ح ) ، وأوجبه ( ش ) ليلا ، وروى عبد الملك : ترسل إليه ليلة بعد ثلاث ; لأنه وقت الضرورة غالبا ، ويأتيها في غير ذلك ، وللسيد المسافرة بها ، ولا يمنع الزوج من الخروج معها ، وإن بيعت بموضع لا يصل إليها فله طلبها ، وفي لزوم النفقة روايات : ثالثها : إن بوئت معه بيتا لزمته ، وإلا فلا ، وقاله ( ح ) . ورابعها : إن باتت عنده وكانت عند أهلها نهارا لزمه ، وإلا فلا ، وقال عبد الملك : ينفق عليها زمن تأتيه دون غيره ، ومنشأ الخلاف : تغليب الملك فيسقط . أو يلاحظ الاستمتاع ، وهو سبب النفقة في الحرائر ، وحيث قلنا في النفقة يسافر بها السيد سقط كنشوز الحرة .

فرع

قال ، ومهر الأمة من جملة مالها ما لم ينتزعه ، ولو قتلها أجنبي ، أو السيد ، أو ماتت لم يسقط لوجود سببه .

فرع

قال : وإذا باعها لم ينفسخ النكاح ; لأن البيع ينقل الأعيان على ما هي عليه من نقص وكمال ، ويسلم المهر للبائع كمالها إلا أن يشترطه المبتاع ، وحيث لم يشترط فليس للبائع حبسها لتسليم الصداق ; لأنه لم يبق له فيها تصرف ، ولا للمشتري ; لأن المهر ليس له فيستفيد الزوج بالبيع سقوط المنع لأجل الصداق .

[ ص: 240 ] فرع

قال : فلو زوج عبده من أمته فلا بد من الصداق ; لأنه حق لله تعالى فقط .

فرع

قال فلو أعتق أمته على أن يتزوج بها لم يلزمها الوفاء ، أو أعتقت بعدها على ذلك عتق ولم يلزمه .

فرع

في الكتاب : لو زوجها السيد تفويضا فعرض لها الزوج بعد العتق فهو لها ، وللسيد أخذ صداق الأمة إلا ربع دينار ; لأنه حق الله تعالى .