28 - ( تتمة ) 29 - يدخل في هذه القاعدة ما إذا جمع بين حلال وحرام 30 - في عقد أو نية ويدخل ذلك في أبواب : منها النكاح : قالوا [ ص: 346 ] لو جمع بين من تحل ومن لا تحل 32 - كمحرمة ومجوسية ، ووثنية وخلية ومنكوحة ومعتدة ومحرمة ، صح نكاح الحلال اتفاقا .

33 - ، وإنما الخلاف بين الإمام وصاحبيه في انقسام المسمى من المهر وعدمه ، وهي في الهداية

التالي السابق

عرض الحاشية

( 28 ) قَوْلُهُ : تَتِمَّةٌ : فَتْحُ التَّاءِ كَمَا فِي الصِّحَاحِ .

( 29 ) قَوْلُهُ : يَدْخُلُ فِي هَذِهِ الْقَاعِدَةِ : قِيلَ عَلَيْهِ : الْمُتَبَادِرُ مِنْهُ أَنَّ الْمُشَارَ إلَيْهِ بِهَذِهِ الْقَاعِدَةِ أَغْلَبِيَّةُ الْحَرَامِ عَلَى الْحَلَالِ مَعَ أَنَّ الْغَلَبَةَ فِيمَا ذَكَرَ مِنْ الْمَسَائِلِ لِلْحَلَالِ عَلَى الْحَرَامِ كَمَا تَرَى ، وَلَا يُمْكِنُ جَعْلُ الْمُشَارِ إلَيْهِ قَاعِدَةَ الِاسْتِثْنَاءِ ; لِأَنَّهُ لَمْ يَذْكُرْهَا بِعُنْوَانِ الْقَاعِدَةِ ; إلَّا أَنْ يُقَالَ : يَلْزَمُ مِنْ الِاسْتِثْنَاءِ حُصُولُ قَاعِدَةٍ أُخْرَى ، فَتَكُونُ الْإِشَارَةُ إلَيْهَا نَظَرًا إلَى جَانِبِ الْمَعْنَى .

( 30 ) قَوْلُهُ : فِي عَقْدٍ أَوْ نِيَّةٍ : لَمْ يَذْكُرْ مِثَالًا حَلَالًا لِمَا إذْ جَمَعَ بَيْنَ حَلَالٍ وَحَرَامٍ فِي النِّيَّةِ .

[ ص: 346 ] قَوْلُهُ : لَوْ جَمَعَ بَيْنَ مَنْ تَحِلُّ وَمَنْ لَا تَحِلُّ إلَخْ : إنَّمَا صَحَّ نِكَاحُ الْحَلَالِ الْمَضْمُومَةِ إلَى الْمُحَرَّمَةِ ; لِأَنَّهُ فِي إحْدَاهُمَا فَيُقَدَّرُ بِقَدْرِهِ ، وَالْفَرْقُ بَيْنَ هَذَا وَبَيْنِ الْبَيْعِ فَإِنَّهُ إذَا جَمَعَ بَيْنَ حُرٍّ وَعَبْدٍ وَشَاةٍ زَكِيَّةٍ وَمَيْتَةٍ بَطَلَ الْبَيْعُ فِيهِمَا ، أَنَّ الْبَيْعَ يَبْطُلُ بِالشُّرُوطِ الْفَاسِدَةِ .

وَقَبُولُ الْعَقْدِ فِيمَا لَا يَجُوزُ شَرْطٌ لِصِحَّةِ الْعَقْدِ فِيمَا يَجُوزُ ، وَالنِّكَاحُ لَا يَبْطُلُ بِالشُّرُوطِ الْفَاسِدَةِ ( 32 ) .

قَوْلُهُ : كَمُحَرَّمَةٍ وَمَجُوسِيَّةٍ إلَخْ : كَذَا فِي النُّسَخِ ، وَالصَّوَابُ كَحَلَالٍ وَمَجُوسِيَّةٍ ، وَالْوَاوُ فِي الْمَعْطُوفَاتِ بِمَعْنَى أَوْ ، وَقَوْلُهُ وَخَلِيَّةٌ أَيْ غَيْرُ مُزَوَّجَةٍ ، وَمَنْكُوحَةٍ أَيْ مَنْكُوحَةُ الْغَيْرِ ، وَقَوْلُهُ مُعْتَدَّةٌ أَيْ مُعْتَدَّةُ الْغَيْرِ وَمُحَرَّمَةٌ أَيْ مِنْ حَرُمَ نِكَاحُهَا عَلَيْهِ عَلَى التَّأْبِيدِ .

( 33 ) قَوْلُهُ : وَإِنَّمَا الْخِلَافُ بَيْنَ الْإِمَامِ وَصَاحِبِيهِ فِي انْقِسَامِ الْمُسَمَّى : فَقَالَا : يُقْسَمُ عَلَى مَهْرِ مِثْلِهَا فَمَا أَصَابَ الَّتِي صَحَّ نِكَاحُهَا أَلْزَمَهُ وَمَا أَصَابَ الْأُخْرَى لَا يَلْزَمُهُ ، وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ : لَا يُقْسَمُ وَالْمُسَمَّى كُلُّهُ لِلَّتِي صَحَّ نِكَاحُهَا ، وَالدَّلِيلُ لَهُمَا ، وَلَهُ مُسْتَوْفًى فِي مَحَلٍّ

( 28 ) قوله : تتمة : فتح التاء كما في الصحاح .

( 29 ) قوله : يدخل في هذه القاعدة : قيل عليه : المتبادر منه أن المشار إليه بهذه القاعدة أغلبية الحرام على الحلال مع أن الغلبة فيما ذكر من المسائل للحلال على الحرام كما ترى ، ولا يمكن جعل المشار إليه قاعدة الاستثناء ; لأنه لم يذكرها بعنوان القاعدة ; إلا أن يقال : يلزم من الاستثناء حصول قاعدة أخرى ، فتكون الإشارة إليها نظرا إلى جانب المعنى .

( 30 ) قوله : في عقد أو نية : لم يذكر مثالا حلالا لما إذ جمع بين حلال وحرام في النية .

[ ص: 346 ] قوله : لو جمع بين من تحل ومن لا تحل إلخ : إنما صح نكاح الحلال المضمومة إلى المحرمة ; لأنه في إحداهما فيقدر بقدره ، والفرق بين هذا وبين البيع فإنه إذا جمع بين حر وعبد وشاة زكية وميتة بطل البيع فيهما ، أن البيع يبطل بالشروط الفاسدة .

وقبول العقد فيما لا يجوز شرط لصحة العقد فيما يجوز ، والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة ( 32 ) .

قوله : كمحرمة ومجوسية إلخ : كذا في النسخ ، والصواب كحلال ومجوسية ، والواو في المعطوفات بمعنى أو ، وقوله وخلية أي غير مزوجة ، ومنكوحة أي منكوحة الغير ، وقوله معتدة أي معتدة الغير ومحرمة أي من حرم نكاحها عليه على التأبيد .

( 33 ) قوله : وإنما الخلاف بين الإمام وصاحبيه في انقسام المسمى : فقالا : يقسم على مهر مثلها فما أصاب التي صح نكاحها ألزمه وما أصاب الأخرى لا يلزمه ، وقال أبو حنيفة : لا يقسم والمسمى كله للتي صح نكاحها ، والدليل لهما ، وله مستوفى في محل