( 2877 ) الفصل الثاني : أنه متى ، فهي له مؤبرة كانت أو غير مؤبرة ، البائع فيه والمشتري سواء . وقال اشترطها أحد المتبايعين : إن مالك ، جاز ; لأنه بمنزلة شرائها مع أصلها ، وإن اشترطها البائع قبل التأبير ، لم يجز ; لأن اشتراطه لها بمنزلة شرائه لها قبل بدو صلاحها بشرط تركها . ولنا ، أنه استثنى بعض ما وقع عليه العقد وهو معلوم ، فصح ، كما لو اشترطها المشتري بعد التأبير ، { باع حائطا ، واستثنى نخلة بعينها } . ولأنه أحد المتبايعين ، فصح اشتراطه للثمرة ، كالمشتري ، وقد ثبت الأصل بالاتفاق عليه ، وبقوله عليه السلام : { ولأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الثنيا ، إلا أن تعلم } . إلا أن يشترطها المبتاع
في قول جمهور الفقهاء ، وقول ولو اشترط أحدهما جزءا من الثمرة معلوما ، كان ذلك كاشتراط جميعها في الجواز من أصحاب أشهب . وقال مالك ابن القاسم : [ ص: 64 ] لا يجوز اشتراط بعضها ; لأن الخبر إنما ورد باشتراط جميعها . ولنا ، أن ما جاز اشتراط جميعه ، جاز اشتراط بعضه ، كمدة الخيار ، وكذلك القول في مال العبد إذا اشترط بعضه .