( 3385 ) مسألة ; قال : ( ، رجع المرتهن بحقه عند محله ، وكانت المصيبة فيه من راهنه ، وإن كان بتعدي المرتهن ، أو لم يحرزه ، ضمن ) أما إذا تعدى المرتهن في الرهن ، أو فرط في الحفظ للرهن الذي عنده حتى تلف ، فإنه يضمن . لا نعلم في وجوب الضمان عليه خلافا ; ولأنه أمانة في يده ، فلزمه إذا تلف بتعديه أو تفريطه ، كالوديعة . وأما إن والرهن إذا تلف بغير جناية من المرتهن ، فلا ضمان عليه ، وهو من مال الراهن . يروى ذلك عن تلف من غير تعد منه ولا تفريط رضي الله عنه وبه قال علي ، عطاء والزهري والأوزاعي والشافعي وأبو ثور . ويروى عن وابن المنذر شريح والنخعي والحسن أن الرهن يضمن بجميع الدين ، وإن كان أكثر من قيمته ; لأنه روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال { : الرهن بما فيه }
وقال . إن كان تلفه بأمر ظاهر ، كالموت والحريق ، فمن ضمان الراهن ، وإن ادعى تلفه بأمر خفي ، لم يقبل قوله ، وضمن . وقال مالك ، وأصحاب الرأي : يضمنه المرتهن بأقل الأمرين من قيمته أو قدر الدين ويروي ذلك الثوري رضي الله عنه واحتجوا بما روى عمر بن الخطاب ، أن رجلا رهن فرسا ، فنفق عند المرتهن ، فجاء إلى النبي صلى الله عليه وسلم فأخبره بذلك ، فقال : { عطاء } . ولأنها عين مقبوضة للاستيفاء ، فيضمنها من قبضها لذلك ، أو من قبضها نائبه ، كحقيقة المستوفى ، ولأنه محبوس بدين ، فكان مضمونا ، كالمبيع إذا حبس لاستيفاء ثمنه . ولنا ، ما روى ذهب حقك عن ابن أبي ذئب الزهري عن أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال { سعيد بن المسيب ، } رواه : لا يغلق الرهن ، لصاحبه غنمه ، وعليه غرمه عن الأثرم أحمد بن عبد الله بن يونس عن ورواه ابن أبي ذئب عن الشافعي عن ابن أبي فديك ، ولفظه : { ابن أبي ذئب } وباقيه سواء . قال : ووصله الرهن من صاحبه الذي رهنه عن ابن المسيب ، عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله أو مثل معناه من حديث أبي هريرة أبي أنيسة . ولأنه وثيقة بالدين ، فلا يضمن ، كالزيادة على قدر الدين ، وكالكفيل والشاهد ، ولأنه مقبوض بعقد واحد بعضه أمانة ، فكان جميعه أمانة ، كالوديعة . وعند : أن ما لا يضمن به العقار ، لا يضمن به الذهب . كالوديعة ، فأما حديث مالك فهو مرسل ، وقول عطاء يخالفه ، قال عطاء : يرويه الدارقطني إسماعيل بن أمية ، وكان كذابا ، وقيل : يرويه [ ص: 258 ] وكان ضعيفا . ويحتمل أنه أراد ، ذهب حقك من الوثيقة ، بدليل أنه لم يسأل عن قدر الدين وقيمة الفرس ، وحديث مصعب بن ثابت إن صح ، فيحتمل أنه محبوس بما فيه ، وأما المستوفى فإنه صار ملكا للمستوفي ، وله نماؤه وغنمه ، فكان عليه ضمانه وغرمه ، بخلاف الرهن ، والبيع قبل القبض ممنوع . أنس