إسلام ويب - المغني - باب الضمان - مسألة أدى الدين محتسبا بالرجوع على المضمون عنه - فصل لا يدخل الضمان والكفالة خيار- الجزء رقم4

( 3591 ) فصل : ولا يدخل الضمان والكفالة خيار ; لأن الخيار جعل ليعرف ما فيه الحظ ، والضمين والكفيل على بصيرة أنه لا حظ لهما ، ولأنه عقد لا يفتقر إلى القبول ، فلم يدخله خيار ، كالنذر . وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي . ولا نعلم عن أحد خلافهم . فإن شرط الخيار فيهما ، فقال القاضي : عندي أن الكفالة تبطل ، وهو مذهب الشافعي ; لأنه شرط ما ينافي مقتضاها ، ففسدت ، كما لو شرط أن لا يؤدي ما على المكفول به ، وذلك لأن مقتضى الضمان والكفالة لزوم ما ضمنه أو كفل به ، والخيار ينافي ذلك .

ويحتمل أن يبطل الشرط وتصح الكفالة ، كما قلنا في الشروط الفاسدة في البيع . ولو أقر بأنه كفل بشرط الخيار ، لزمته الكفالة ، وبطل الشرط ; لأنه وصل بإقراره ما يبطله ، فأشبه استثناء الكل .