والتعليق ( في أن للسيد فسخها ) بفعل كبيع أو قول كأبطلتها ، ولا يحصل عتقه بأدائه بعد الفسخ لأن تعليقها في ضمن معاوضة لم يسلم فيها العوض كما يأتي فلم يلزم ، وإطلاق الفسخ فيها فيه تجوز لأنه إنما يكون في صحيح ، وقيد ( وتخالفهما ) أي الفاسدة الصحيحة المصنف بالسيد لكونه يمتنع عليه الفسخ في الصحيحة كما قدمه وكذا في التعليق .
وأما العبد فله فسخ الصحيحة والفاسدة دون التعليق وفي أنها تبطل بالحجر على السيد بسفه لا فلس وبنحو إغمائه بخلاف الحجر على العبد ونحو إغمائه ( و ) في ( أنه لا يملك ما يأخذه ) [ ص: 423 ] لكون العقد فاسدا ( بل يرجع المكاتب به ) أي بعينه ( إن ) كان باقيا وبمثله إن كان مثليا وقيمته إن ( كان متقوما ) يعني له قيمة كما في المحرر فليس المراد قسيم المثلي .
أما ما لا قيمة له كخمر فلا يرجع بعد تلفه على سيده بشيء نعم يتجه رجوعه في محترم غير متقوم كجلد ميتة لم يدبغ ما دام باقيا ( وهو ) أي السيد يرجع ( عليه ) أي المكاتب ( بقيمته ) لأن فيها معنى المعاوضة ، وقد تلف المعقود عليه بالعتق لعدم إمكان رده فهو كتلف مبيع فاسد في يد المشتري فيرجع فيه على البائع بما أدى ويرجع البائع عليه بالقيمة ، والمعتبر هنا القيمة ( يوم العتق ) لأنه يوم التلف .
ومحل ما تقرر أخذا مما مر في نكاح المشرك في حق المسلم ، فلو كاتب كافر كافرة على فاسد مقصود كخمر وقبض في الكفر فلا تراجع ( فإن تجانسا ) أي اتفق ما يرجع به العبد وما يستحقه السيد عليه في الجنس والنوع والحلول والأجل إن قلنا بجريانه في المؤجلين المتفقين والأصح خلافه ، والاستقرار ، وهما نقدان ( فأقوال التقاص ) الآتية ( ويرجع صاحب الفضل به ) إن فضل له شيء كالبيع الفاسد ، ومما تخالف الصحيحة الفاسدة أيضا [ ص: 424 ] في عدم وجوب إيتاء فيها وعدم صحة الوصية بنجومها ، وفي أنه إذا أعتق بجهة الكتابة لم يستتبع ولدا ولا كسبا ، وفي عدم منع رجوع الأصل وعدم حرمة النظر على السيد ، وفي عدم وجوب مهر عليه لو وطئها وفي غير ذلك ، بل أوصلها بعضهم إلى ستين صورة ( قلت : أصح أقوال التقاص سقوط أحد الدينين بالآخر ) أي بقدره منه إن اتفقا في جميع ما مر ( بلا رضا ) من صاحبيهما أو من أحدهما لأن مطالبة أحدهما الآخر بمثل ما عليه عناد لا فائدة له وهذا فيه شبه بيع تقديرا ، والنهي عن بيع الدين بالدين إما مخصوص بغير ذلك لأنه يغتفر في التقديري ما لا يغتفر في غيره ، وإما محله في بيع الدين لغير من عليه ( والثاني ) إنما يسقط ( برضاهما ) لأنه إبدال ذمة بأخرى فأشبه الحوالة ( والثالث ) يسقط ( برضا أحدهما ) لأن للمدين أداء الدين من حيث شاء ( والرابع لا يسقط ، والله أعلم ) وإن تراضيا لأنه في حكم المعاوضة كإبدال الدين بالدين وهو منهي عنه . أما إذا اختلفا جنسا أو غيره مما مر فلا تقاص كما لو كانا غير نقدين وهما متقومان مطلقا أو مثليان ولم يترتب على ذلك عتق ، فإن ترتب عليه جاز لتشوف الشارع له ( فإن فسخها السيد ) أو العبد ( فليشهد ) ندبا احتياطا خوف النزاع