( و ) الثالث ( أن ) ( كل نكاح حرم لحرمة المحل ) كمحارم ( يقع جائزا ) . ( وقال مشايخ العراق : لا ) بل فاسدا ، والأول أصح [ ص: 186 ] وعليه فتجب النفقة ويحد قاذفه . وأجمعوا على أنهم لا يتوارثون لأن الإرث ثبت بالنص على خلاف القياس في النكاح الصحيح مطلقا فيقتصر عليه ابن مالك .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ لِحُرْمَةِ الْمَحَلِّ ) أَيْ مَحَلِّ الْعَقْدِ وَهُوَ الزَّوْجَةُ ، بِأَنْ كَانَتْ غَيْرَ مَحَلٍّ لَهُ أَصْلًا ، فَإِنَّ الْمَحْرَمِيَّةَ مُنَافِيَةٌ لَهُ ابْتِدَاءً وَبَقَاءً ، بِخِلَافِ عَدَمِ الشُّهُودِ وَالْعِدَّةِ كَمَا يَأْتِي ( قَوْلُهُ كَمَحَارِمَ ) وَكَمُطَلَّقَةٍ ثَلَاثٍ وَمُعْتَدَّةِ مُسْلِمٍ ( قَوْلُهُ بَلْ فَاسِدًا ) أَفَادَ أَنَّ الْخِلَافَ فِي الْجَوَازِ وَالْفَسَادِ مَعَ [ ص: 186 ] اتِّفَاقِهِمْ عَلَى عَدَمِ التَّعَرُّضِ قَبْلَ الْإِسْلَامِ وَالْمُرَافَعَةِ رَمْلِيٌّ ( قَوْلُهُ وَعَلَيْهِ ) أَيْ عَلَى الْأَصَحِّ مِنْ وُقُوعِهِ جَائِزًا تَجِبُ النَّفَقَةُ إذَا طَلَبَتْهَا ، وَإِذَا دَخَلَ بِهَا ثُمَّ أَسْلَمَ فَقَذَفَهُ إنْسَانٌ يُحَدُّ كَمَا فِي الْبَحْرِ . وَأَمَّا عَلَى الْقَوْلِ بِوُقُوعِهِ فَاسِدًا لَا تَجِبُ وَلَا يُحَدُّ قَاذِفُهُ لِأَنَّهُ وَطِئَ فِي غَيْرِ مِلْكِهِ فَلَا يَكُونُ مُحْصَنًا ( قَوْلُهُ وَأَجْمَعُوا إلَخْ ) جَوَابٌ عَمَّا يُقَالُ إنَّهُ عَلَى الْقَوْلِ بِالْجَوَازِ يَنْبَغِي ثُبُوتُ الْإِرْثِ أَيْضًا . وَالْجَوَابُ أَنَّ الْقِيَاسَ عَدَمُ ثُبُوتِ الْإِرْثِ لِأَحَدِ الزَّوْجَيْنِ لِأَنَّهُمَا أَجْنَبِيَّانِ ، لَكِنَّهُ ثَبَتَ بِالنَّصِّ عَلَى خِلَافِ الْقِيَاسِ فِي النِّكَاحِ الصَّحِيحِ مُطْلَقًا أَيْ مَا يُسَمَّى صَحِيحًا عِنْدَ الْإِطْلَاقِ كَالنِّكَاحِ الْمُعْتَبَرِ شَرْعًا .

وَأَمَّا نِكَاحُ الْمَحَارِمِ فَيُسَمَّى صَحِيحًا لَا مُطْلَقًا بَلْ بِالنِّسْبَةِ إلَى الْكُفَّارِ فَيَقْتَصِرُ عَلَى مَوْرِدِ النَّصِّ .

قُلْت : وَفِيهِ أَنَّ مَا فَقَدَ شَرْطَهُ لَيْسَ صَحِيحًا عِنْدَ الْإِطْلَاقِ أَيْضًا مَعَ أَنَّهُ يَثْبُتُ فِيهِ التَّوَارُثُ كَمَا سَيَذْكُرُهُ الشَّارِحُ فِي كِتَابِ الْفَرَائِضِ ، حَيْثُ قَالَ مَعْزِيًّا لِلْجَوْهَرَةِ : وَكُلُّ نِكَاحٍ لَوْ أَسْلَمَا يُقَرَّانِ عَلَيْهِ يَتَوَارَثَانِ بِهِ ، وَمَا لَا فَلَا . قَالَ وَصَحَّحَهُ فِي الظَّهِيرِيَّةِ ا هـ تَأَمَّلْ ثُمَّ فِي حِكَايَةِ الْإِجْمَاعِ تَبَعًا لِلْبَدَائِعِ نَظَرٌ ، فَقَدْ جَرَى الْقُهُسْتَانِيُّ عَلَى ثُبُوتِ الْإِرْثِ ، لَكِنَّ الصَّحِيحَ خِلَافُهُ كَمَا سَمِعْت وَكَذَا قَالَ فِي سَكْبِ الْأَنْهُرِ ، وَلَا يَتَوَارَثُونَ بِنِكَاحٍ لَا يُقَرَّانِ عَلَيْهِ كَنِكَاحِ الْمَحَارِمِ ، وَهَذَا هُوَ الصَّحِيحُ ا هـ

( قوله لحرمة المحل ) أي محل العقد وهو الزوجة ، بأن كانت غير محل له أصلا ، فإن المحرمية منافية له ابتداء وبقاء ، بخلاف عدم الشهود والعدة كما يأتي ( قوله كمحارم ) وكمطلقة ثلاث ومعتدة مسلم ( قوله بل فاسدا ) أفاد أن الخلاف في الجواز والفساد مع [ ص: 186 ] اتفاقهم على عدم التعرض قبل الإسلام والمرافعة رملي ( قوله وعليه ) أي على الأصح من وقوعه جائزا تجب النفقة إذا طلبتها ، وإذا دخل بها ثم أسلم فقذفه إنسان يحد كما في البحر . وأما على القول بوقوعه فاسدا لا تجب ولا يحد قاذفه لأنه وطئ في غير ملكه فلا يكون محصنا ( قوله وأجمعوا إلخ ) جواب عما يقال إنه على القول بالجواز ينبغي ثبوت الإرث أيضا . والجواب أن القياس عدم ثبوت الإرث لأحد الزوجين لأنهما أجنبيان ، لكنه ثبت بالنص على خلاف القياس في النكاح الصحيح مطلقا أي ما يسمى صحيحا عند الإطلاق كالنكاح المعتبر شرعا .

وأما نكاح المحارم فيسمى صحيحا لا مطلقا بل بالنسبة إلى الكفار فيقتصر على مورد النص .

قلت : وفيه أن ما فقد شرطه ليس صحيحا عند الإطلاق أيضا مع أنه يثبت فيه التوارث كما سيذكره الشارح في كتاب الفرائض ، حيث قال معزيا للجوهرة : وكل نكاح لو أسلما يقران عليه يتوارثان به ، وما لا فلا . قال وصححه في الظهيرية ا هـ تأمل ثم في حكاية الإجماع تبعا للبدائع نظر ، فقد جرى القهستاني على ثبوت الإرث ، لكن الصحيح خلافه كما سمعت وكذا قال في سكب الأنهر ، ولا يتوارثون بنكاح لا يقران عليه كنكاح المحارم ، وهذا هو الصحيح ا هـ