( أو أخرس ) ولو طارئا إن دام للموت به يفتى ، وعليه فتصرفاته موقوفة . واستحسن الكمال اشتراط كتابته ( بإشارته ) المعهودة فإنها تكون كعبارة الناطق استحسانا

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ إنْ دَامَ لِلْمَوْتِ ) قَيَّدَ فِي طَارِئًا فَقَطْ ح . قَالَ فِي الْبَحْرِ : فَعَلَى هَذَا إذَا طَلَّقَ مَنْ اُعْتُقِلَ لِسَانُهُ تَوَقَّفَ ، فَإِنْ دَامَ بِهِ إلَى الْمَوْتِ نَفَذَ ، وَإِنْ زَالَ بَطَلَ . ا هـ . قُلْت : وَكَذَا لَوْ تَزَوَّجَ بِالْإِشَارَةِ لَا يَحِلُّ لَهُ وَطْؤُهَا لِعَدَمِ نَفَاذِهِ قَبْلَ الْمَوْتِ وَكَذَا سَائِرُ عُقُودِهِ ، وَلَا يَخْفَى مَا فِي هَذَا مِنْ الْحَرَجِ ( قَوْلُهُ بِهِ يُفْتَى ) وَقَدَّرَ التُّمُرْتَاشِيُّ الِامْتِدَادَ بِسَنَةٍ بَحْرٌ وَفِي التَّتَارْخَانِيَّة عَنْ الْيَنَابِيعِ : وَيَقَعُ طَلَاقُ الْأَخْرَسِ بِالْإِشَارَةِ ، وَيُرِيدُ بِهِ الَّذِي وُلِدَ وَهُوَ أَخْرَسُ أَوْ طَرَأَ عَلَيْهِ ذَلِكَ وَدَامَ حَتَّى صَارَتْ إشَارَتُهُ مَفْهُومَةً وَإِلَّا لَمْ يُعْتَبَرْ ( قَوْلُهُ وَاسْتَحْسَنَ الْكَمَالُ إلَخْ ) حَيْثُ قَالَ : وَقَالَ بَعْضُ الشَّافِعِيَّةِ : إنْ كَانَ يُحْسِنُ الْكِتَابَةَ لَا يَقَعُ طَلَاقُهُ بِالْإِشَارَةِ لِانْدِفَاعِ الضَّرُورَةِ بِمَا هُوَ أَدَلُّ عَلَى الْمُرَادِ مِنْ الْإِشَارَةِ وَهُوَ قَوْلٌ حَسَنٌ ، وَبِهِ قَالَ بَعْضُ مَشَايِخِنَا ا هـ . قُلْت : بَلْ هَذَا الْقَوْلُ تَصْرِيحٌ بِمَا الْمَفْهُومُ مِنْ ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ .

فَفِي كَافِي الْحَاكِمِ الشَّهِيدِ مَا نَصُّهُ : فَإِنْ كَانَ الْأَخْرَسُ لَا يَكْتُبُ وَكَانَ لَهُ إشَارَةٌ تُعْرَفُ فِي طَلَاقِهِ وَنِكَاحِهِ وَشِرَائِهِ وَبَيْعِهِ فَهُوَ جَائِزٌ ، وَإِنْ كَانَ لَمْ يُعْرَفْ ذَلِكَ مِنْهُ أَوْ شَكَّ فِيهِ فَهُوَ بَاطِلٌ . ا هـ . فَقَدْ رَتَّبَ جَوَازَ الْإِشَارَةِ عَلَى عَجْزِهِ عَنْ الْكِتَابَةِ ، فَيُفِيدُ أَنَّهُ إنْ كَانَ يُحْسِنُ الْكِتَابَةَ لَا تَجُوزُ إشَارَتُهُ ثُمَّ الْكَلَامُ كَمَا فِي النَّهْرِ إنَّمَا هُوَ فِي قَصْرِ صِحَّةِ تَصَرُّفَاتِهِ عَلَى الْكِتَابَةِ وَإِلَّا فَغَيْرُهُ يَقَعُ طَلَاقُهُ بِكِتَابَةٍ كَمَا يَأْتِي آخِرَ الْبَابِ ، فَمَا بَالُك بِهِ ( قَوْلُهُ بِإِشَارَتِهِ الْمَعْهُودَةِ ) أَيْ الْمَقْرُونَةِ بِتَصْوِيتٍ مِنْهُ ، لِأَنَّ الْعَادَةَ مِنْهُ ذَلِكَ فَكَانَتْ الْإِشَارَةُ بَيَانًا لِمَا أَجْمَلَهُ الْأَخْرَسُ بَحْرٌ عَنْ الْفَتْحِ ، وَطَلَاقُهُ الْمَفْهُومُ بِالْإِشَارَةِ إذَا كَانَ دُونَ الثَّلَاثَةِ فَهُوَ رَجْعِيٌّ ، كَذَا فِي الْمُضْمَرَاتِ ط عَنْ الْهِنْدِيَّةِ .

( قوله إن دام للموت ) قيد في طارئا فقط ح . قال في البحر : فعلى هذا إذا طلق من اعتقل لسانه توقف ، فإن دام به إلى الموت نفذ ، وإن زال بطل . ا هـ . قلت : وكذا لو تزوج بالإشارة لا يحل له وطؤها لعدم نفاذه قبل الموت وكذا سائر عقوده ، ولا يخفى ما في هذا من الحرج ( قوله به يفتى ) وقدر التمرتاشي الامتداد بسنة بحر وفي التتارخانية عن الينابيع : ويقع طلاق الأخرس بالإشارة ، ويريد به الذي ولد وهو أخرس أو طرأ عليه ذلك ودام حتى صارت إشارته مفهومة وإلا لم يعتبر ( قوله واستحسن الكمال إلخ ) حيث قال : وقال بعض الشافعية : إن كان يحسن الكتابة لا يقع طلاقه بالإشارة لاندفاع الضرورة بما هو أدل على المراد من الإشارة وهو قول حسن ، وبه قال بعض مشايخنا ا هـ . قلت : بل هذا القول تصريح بما المفهوم من ظاهر الرواية .

ففي كافي الحاكم الشهيد ما نصه : فإن كان الأخرس لا يكتب وكان له إشارة تعرف في طلاقه ونكاحه وشرائه وبيعه فهو جائز ، وإن كان لم يعرف ذلك منه أو شك فيه فهو باطل . ا هـ . فقد رتب جواز الإشارة على عجزه عن الكتابة ، فيفيد أنه إن كان يحسن الكتابة لا تجوز إشارته ثم الكلام كما في النهر إنما هو في قصر صحة تصرفاته على الكتابة وإلا فغيره يقع طلاقه بكتابة كما يأتي آخر الباب ، فما بالك به ( قوله بإشارته المعهودة ) أي المقرونة بتصويت منه ، لأن العادة منه ذلك فكانت الإشارة بيانا لما أجمله الأخرس بحر عن الفتح ، وطلاقه المفهوم بالإشارة إذا كان دون الثلاثة فهو رجعي ، كذا في المضمرات ط عن الهندية .