( و ) بناء على اعتبار الزوج المذكور ( لا يقع طلاق المولى على امرأة عبده ) لحديث ابن ماجه { الطلاق لمن أخذ بالساق } إلا إذا قال زوجتها منك على أن أمرها بيدي أطلقها كما شئت فقال العبد : قبلت ، وكذا إذا قال العبد : إذا تزوجتها فأمرها بيدك أبدا كان كذلك خانية - -

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ لِحَدِيثِ ابْنِ مَاجَهْ ) رَوَاهُ عَنْ ابْنِ عَبَّاسٍ مِنْ طَرِيقٍ فِيهَا ابْنُ لَهِيعَةَ ، وَرَوَاهُ الدَّارَقُطْنِيّ أَيْضًا مِنْ غَيْرِهَا كَمَا فِي الْفَتْحِ ، وَمُرَادُهُ تَقْوِيَةُ الْحَدِيثِ لِأَنَّ ابْنَ لَهِيعَةَ مُتَكَلِّمٌ فِيهِ ، فَقَدْ اخْتَلَفَ الْمُحَدِّثُونَ فِي جَرْحِهِ وَتَوْثِيقِهِ ( قَوْلُهُ { الطَّلَاقُ لِمَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ } ) كِنَايَةٌ عَنْ مِلْكِ الْمُتْعَةِ ( قَوْلُهُ إلَّا إذَا قَالَ ) أَيْ الْمَوْلَى عِنْدَ تَزْوِيجِ أَمَتِهِ مِنْ عَبْدِهِ وَصَوَّرَهَا بِمَا إذَا بَدَأَ الْمَوْلَى ، لِأَنَّهُ لَوْ بَدَأَ الْعَبْدُ فَقَالَ : زَوِّجْنِي أَمَتَك هَذِهِ عَلَى أَنَّ أَمْرَهَا بِيَدِك تُطَلِّقُهَا كَمَا شِئْت فَزَوَّجَهَا مِنْهُ يَجُوزُ النِّكَاحُ وَلَا يَكُونُ الْأَمْرُ بِيَدِ الْمَوْلَى كَمَا فِي الْبَحْرِ عَنْ الْخَانِيَّةِ وَلَمْ يَذْكُرْ وَجْهَ الْفَرْقِ . وَذَكَرَ فِي الْخَانِيَّةِ فِي مَسْأَلَةٍ قَبْلَهَا ، وَهِيَ إذَا تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَى أَنَّهَا طَالِقٌ جَازَ النِّكَاحُ وَبَطَلَ الطَّلَاقُ . وَقَالَ أَبُو اللَّيْثِ : هَذَا إذَا بَدَأَ الزَّوْجُ وَقَالَ : تَزَوَّجْتُك عَلَى أَنَّك طَالِقٌ ، وَإِنْ ابْتَدَأَتْ الْمَرْأَةُ فَقَالَتْ : زَوَّجْت نَفْسِي مِنْك عَلَى أَنِّي طَالِقٌ أَوْ عَلَى أَنْ يَكُونَ الْأَمْرُ بِيَدِي أُطَلِّقُ نَفْسِي كُلَّمَا شِئْت فَقَالَ الزَّوْجُ : قَبِلْت جَازَ النِّكَاحُ وَيَقَعُ الطَّلَاقُ وَيَكُونُ الْأَمْرُ بِيَدِهَا لِأَنَّ الْبُدَاءَةَ إذَا كَانَتْ مِنْ الزَّوْجِ كَانَ الطَّلَاقُ وَالتَّفْوِيضُ قَبْلَ النِّكَاحِ فَلَا يَصِحُّ .

أَمَّا إذَا كَانَتْ مِنْ الْمَرْأَةِ يَصِيرُ التَّفْوِيضُ بَعْدَ النِّكَاحِ لِأَنَّ الزَّوْجَ لَمَّا قَالَ بَعْدَ كَلَامِ الْمَرْأَةِ قَبِلْت ، وَالْجَوَابُ يَتَضَمَّنُ إعَادَةَ مَا فِي السُّؤَالِ صَارَ كَأَنَّهُ قَالَ : قَبِلْت عَلَى أَنَّك طَالِقٌ أَوْ عَلَى أَنْ يَكُونَ الْأَمْرُ بِيَدِك فَيَصِيرُ مُفَوَّضًا بَعْدَ النِّكَاحِ . ا هـ . ( قَوْلُهُ وَكَذَا إلَخْ ) هَذِهِ الصُّورَةُ حِيلَةٌ لِصَيْرُورَةِ الْأَمْرِ بِيَدِ الْمَوْلَى بِلَا تَوَقُّفٍ عَلَى قَبُولِ الْعَبْدِ لِأَنَّهُ فِي الْأُولَى قَدْ تَمَّ النِّكَاحُ بِقَوْلِ الْمَوْلَى زَوَّجْتُك أَمَتِي [ ص: 243 ] فَيُمْكِنُ الْعَبْدُ أَنْ لَا يَقْبَلَ فَلَا يَصِيرُ الْأَمْرُ بِيَدِ الْوَلِيِّ ، أَفَادَهُ فِي الْبَحْرِ .

( قوله لحديث ابن ماجه ) رواه عن ابن عباس من طريق فيها ابن لهيعة ، ورواه الدارقطني أيضا من غيرها كما في الفتح ، ومراده تقوية الحديث لأن ابن لهيعة متكلم فيه ، فقد اختلف المحدثون في جرحه وتوثيقه ( قوله { الطلاق لمن أخذ بالساق } ) كناية عن ملك المتعة ( قوله إلا إذا قال ) أي المولى عند تزويج أمته من عبده وصورها بما إذا بدأ المولى ، لأنه لو بدأ العبد فقال : زوجني أمتك هذه على أن أمرها بيدك تطلقها كما شئت فزوجها منه يجوز النكاح ولا يكون الأمر بيد المولى كما في البحر عن الخانية ولم يذكر وجه الفرق . وذكر في الخانية في مسألة قبلها ، وهي إذا تزوج امرأة على أنها طالق جاز النكاح وبطل الطلاق . وقال أبو الليث : هذا إذا بدأ الزوج وقال : تزوجتك على أنك طالق ، وإن ابتدأت المرأة فقالت : زوجت نفسي منك على أني طالق أو على أن يكون الأمر بيدي أطلق نفسي كلما شئت فقال الزوج : قبلت جاز النكاح ويقع الطلاق ويكون الأمر بيدها لأن البداءة إذا كانت من الزوج كان الطلاق والتفويض قبل النكاح فلا يصح .

أما إذا كانت من المرأة يصير التفويض بعد النكاح لأن الزوج لما قال بعد كلام المرأة قبلت ، والجواب يتضمن إعادة ما في السؤال صار كأنه قال : قبلت على أنك طالق أو على أن يكون الأمر بيدك فيصير مفوضا بعد النكاح . ا هـ . ( قوله وكذا إلخ ) هذه الصورة حيلة لصيرورة الأمر بيد المولى بلا توقف على قبول العبد لأنه في الأولى قد تم النكاح بقول المولى زوجتك أمتي [ ص: 243 ] فيمكن العبد أن لا يقبل فلا يصير الأمر بيد الولي ، أفاده في البحر .