( أنت طالق واحدة أولا أو مع موتى أو مع موتك لغو ) أما الأول فلحرف الشك ، وأما [ ص: 266 ] الثاني فلإضافته لحالة منافية للإيقاع أو الوقوع ( كذا أنت طالق قبل أن أتزوجك أو أمس و ) قد ( نكحها اليوم ) ولو نكحها قبل أمس وقع الآن لأن الإنشاء في الماضي إنشاء في الحال ، ولو قال أمس واليوم تعدد ، وبعكسه اتحد ، وقيل : بعكسه ( أو أنت طالق قبل أن أطلق أو قبل أن تخلقي أو طلقتك وأنا صبي أو نائم ) أو مجنون وكان معهودا كان لغوا .

( بخلاف ) قوله ( أنت حرة قبل أن أشتريك أو أنت حرة أمس وقد اشتراه اليوم فإنه يعتق كما ) يعتق ( ولو أقر لعبد ثم اشتراه ) لإقراره بحريته

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ فَلِحَرْفِ الشَّكِّ ) هَذَا قَوْلُ الْإِمَامِ وَالثَّانِي آخِرًا وَقَالَ مُحَمَّدٌ : وَالثَّانِي أَوَّلًا تَطْلُقُ رَجْعِيَّةً لِأَنَّهُ أَدْخَلَ الشَّكَّ فِي الْوَاحِدَةِ فَبَقِيَ قَوْلُهُ أَنْتِ طَالِقٌ . وَلَهُمَا أَنَّ الْوَصْفَ مَتَى قُرِنَ بِذِكْرِ الْعَدَدِ كَانَ الْوُقُوعُ بِالْعَدَدِ ، بِدَلِيلِ مَا أَجْمَعُوا عَلَيْهِ مِنْ أَنَّهُ لَوْ قَالَ لِغَيْرِ الْمَدْخُولِ بِهَا [ ص: 266 ] أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا وَقَعْنَ ، وَلَوْ كَانَ الْوُقُوعُ بِالْوَصْفِ لَلَغَا ذِكْرُ الثَّلَاثِ نَهْرٌ ، وَقَيَّدَ بِالْعَدَدِ لِأَنَّهُ لَوْ قَالَ أَنْتِ طَالِقٌ أَوَّلًا لَا يَقَعُ فِي قَوْلِهِمْ لِأَنَّهُ أَدْخَلَ الشَّكَّ فِي الْإِيقَاعِ . وَكَذَا أَنْتِ طَالِقٌ إلَّا أَنَّهُ اسْتِثْنَاءٌ ; وَكَذَا أَنْتِ طَالِقٌ إنْ كَانَ أَوْ إنْ لَمْ يَكُنْ أَوْ لَوْلَا لِأَنَّهُ شَرْطٌ وَالْإِيقَاعُ إذَا لَحِقَهُ اسْتِثْنَاءٌ أَوْ شَرْطٌ لَمْ يَبْقَ إيقَاعًا بَحْرٌ ، وَتَمَامُ فُرُوعِ الْمَسْأَلَةِ فِيهِ ( قَوْلُهُ لِحَالَةٍ مُنَافِيَةٍ لِلْإِيقَاعِ أَوْ الْوَقْعِ ) نَشْرٌ مُرَتِّبٌ ح أَيْ لِأَنَّ مَوْتَهُ مُنَافٍ لِإِيقَاعِ الطَّلَاقِ مِنْهُ وَمَوْتَهَا مُنَافٍ لِوُقُوعِهِ عَلَيْهَا ( قَوْلُهُ كَذَا أَنْتِ طَالِقٌ إلَخْ ) لِأَنَّهُ أَسْنَدَ الطَّلَاقَ إلَى حَالَةٍ مَعْهُودَةٍ مُنَافِيَةٍ لِمَالِكِيَّةِ الطَّلَاقِ فَكَانَ حَاصِلُهُ إنْكَارَ الطَّلَاقِ فَيَلْغُو وَلِأَنَّهُ حِينَ تَعَذَّرَ تَصْحِيحُهُ إنْشَاءً أَمْكَنَ تَصْحِيحُهُ إخْبَارًا عَنْ عَدَمِ النِّكَاحِ : أَيْ طَالِقٌ أَمْسِ عَنْ قَيْدِ النِّكَاحِ إذْ لَمْ تَنْكِحِي بَعْدُ أَوْ عَنْ طَلَاقٍ كَانَ لَهَا إنْ كَانَ . ا هـ . فَتْحٌ . وَقَيَّدَ بِكَوْنِهِ لَمْ يُعَلِّقْهُ بِالتَّزَوُّجِ لِأَنَّهُ لَوْ عَلَّقَهُ بِهِ كَانَتْ طَالِقٌ قَبْلَ أَنْ أَتَزَوَّجَك إذَا تَزَوَّجْتُك أَوْ أَنْتِ طَالِقٌ إذَا تَزَوَّجْتُك قَبْلَ أَنْ أَتَزَوَّجَك فَفِيهِمَا يَقَعُ عِنْدَ التَّزَوُّجِ اتِّفَاقًا وَتَلْغُو الْقَبْلِيَّةَ ، وَإِنْ أَخَّرَ الْجَزَاءَ كَإِنْ تَزَوَّجْتُك فَأَنْتِ طَالِقٌ قَبْلَ أَنْ أَتَزَوَّجَك لَمْ يَقَعْ خِلَافًا لِأَبِي يُوسُفَ لِأَنَّ الْفَاءَ رَجَّحَتْ الشَّرْطِيَّةَ ، وَالْمُعَلَّقُ بِالشَّرْطِ كَالْمُنَجَّزِ عِنْدَ وُجُودِهِ ، فَصَارَ كَأَنَّهُ قَالَ بَعْدَ التَّزَوُّجِ : أَنْتِ طَالِقٌ قَبْلَ أَنْ أَتَزَوَّجَك وَتَمَامُهُ فِي الْبَحْرِ ( قَوْلُهُ وَلَوْ نَكَحَهَا قَبْلَ أَمْسِ إلَخْ ) لَمْ أَرَ مَا لَوْ نَكَحَهَا فِي الْأَمْسِ ، وَمُقْتَضَى قَوْلِ الْفَتْحِ الْمَذْكُورِ آنِفًا وَلِأَنَّهُ حِينَ تَعَذَّرَ تَصْحِيحُهُ إنْشَاءً إلَخْ أَنَّهُ يَقَعُ لِأَنَّهُ لَمْ يَتَعَذَّرْ تَأَمَّلْ ثُمَّ رَأَيْت التَّصْرِيحَ بِالْوُقُوعِ فِي شَرْحِ دُرَرِ الْبِحَارِ حَيْثُ قَالَ : وَلَوْ تَزَوَّجَهَا فِيهِ أَوْ قَبْلَهُ تَنَجَّزَ ( قَوْلُهُ لِأَنَّ الْإِنْشَاءَ فِي الْمَاضِي إنْشَاءٌ فِي الْحَالِ ) لِأَنَّهُ مَا أَسْنَدَهُ إلَى حَالَةٍ مُنَافِيَةٍ ، وَلَا يُمْكِنُ تَصْحِيحُهُ إخْبَارًا لِكَذِبِهِ وَعَدَمِ قُدْرَتِهِ عَلَى الْإِسْنَادِ ، فَكَانَ إنْشَاءً فِي الْحَالِ ، وَعَلَى هَذِهِ النُّكْتَةِ حَكَمَ بَعْضُ الْمُتَأَخِّرِينَ مِنْ مَشَايِخِنَا فِي مَسْأَلَةِ الدَّوْرِ بِالْوُقُوعِ ، وَحَكَمَ أَكْثَرُهُمْ بِعَدَمِهِ ، وَتَمَامُهُ فِي الْفَتْحِ وَالْبَحْرِ وَالنَّهْرِ وَقَدَّمْنَا الْكَلَامَ عَلَيْهَا مُسْتَوْفًى أَوَّلَ الطَّلَاقِ ( قَوْلُهُ تَعَدَّدَ ) لِأَنَّ الْوَاقِعَ فِي الْيَوْمِ لَا يَكُونُ وَاقِعًا فِي الْأَمْسِ ، فَاقْتَضَى أُخْرَى بَحْرٌ عَنْ الْمُحِيطِ . قَالَ فِي النَّهْرِ : أَنْتِ خَبِيرٌ بِأَنَّ الْعِلَّةَ الْمَذْكُورَةَ فِي الْأَمْسِ وَالْيَوْمِ تَأْتِي فِي الْيَوْمِ وَالْأَمْسِ ، فَتَدَبَّرْ فِي الْفَرْقِ بَيْنَهُمَا فَإِنَّهُ دَقِيقٌ ، عَلَى أَنَّ مُقْتَضَى الْأَصْلِ : أَيْ الْمُتَقَدِّمَ قَرِيبًا وُقُوعُ وَاحِدَةٍ فِي الْأَمْسِ وَالْيَوْمِ لِأَنَّهُ بَدَأَ بِالْكَائِنِ ا هـ تَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ وَقِيلَ بِعَكْسِهِ ) جَزَمَ بِهِ فِي الْخَانِيَّةِ . وَقَالَ فِي الذَّخِيرَةِ عَازِيًا إلَى الْمُنْتَقَى : أَنْتِ طَالِقٌ أَمْسِ وَالْيَوْمُ يَقَعُ وَاحِدَةٌ وَفِي عَكْسِهِ ثِنْتَانِ كَأَنَّهُ قَالَ أَنْتِ طَالِقٌ وَاحِدَةً قَبْلَهَا وَاحِدَةٌ ا هـ قَالَ ح : وَهَذَا هُوَ الْحَقُّ لِأَنَّ إيقَاعَهُ فِي الْأَمْسِ إيقَاعٌ فِي الْيَوْمِ كَمَا قَالَ الْمَقْدِسِيَّ ( قَوْلُهُ وَكَانَ مَعْهُودًا ) أَيْ الْجُنُونَ وَلَوْ بِإِقَامَةِ بَيِّنَةٍ عَلَيْهِ ( قَوْلُهُ كَانَ لَغْوًا ) لِأَنَّ حَاصِلَهُ إنْكَارُ الطَّلَاقِ كَمَا مَرَّ ( قَوْلُهُ لِإِقْرَارِهِ بِحُرِّيَّتِهِ ) عِلَّةٌ لِلصُّوَرِ الثَّلَاثِ ط .

( قوله فلحرف الشك ) هذا قول الإمام والثاني آخرا وقال محمد : والثاني أولا تطلق رجعية لأنه أدخل الشك في الواحدة فبقي قوله أنت طالق . ولهما أن الوصف متى قرن بذكر العدد كان الوقوع بالعدد ، بدليل ما أجمعوا عليه من أنه لو قال لغير المدخول بها [ ص: 266 ] أنت طالق ثلاثا وقعن ، ولو كان الوقوع بالوصف للغا ذكر الثلاث نهر ، وقيد بالعدد لأنه لو قال أنت طالق أولا لا يقع في قولهم لأنه أدخل الشك في الإيقاع . وكذا أنت طالق إلا أنه استثناء ; وكذا أنت طالق إن كان أو إن لم يكن أو لولا لأنه شرط والإيقاع إذا لحقه استثناء أو شرط لم يبق إيقاعا بحر ، وتمام فروع المسألة فيه ( قوله لحالة منافية للإيقاع أو الوقع ) نشر مرتب ح أي لأن موته مناف لإيقاع الطلاق منه وموتها مناف لوقوعه عليها ( قوله كذا أنت طالق إلخ ) لأنه أسند الطلاق إلى حالة معهودة منافية لمالكية الطلاق فكان حاصله إنكار الطلاق فيلغو ولأنه حين تعذر تصحيحه إنشاء أمكن تصحيحه إخبارا عن عدم النكاح : أي طالق أمس عن قيد النكاح إذ لم تنكحي بعد أو عن طلاق كان لها إن كان . ا هـ . فتح . وقيد بكونه لم يعلقه بالتزوج لأنه لو علقه به كانت طالق قبل أن أتزوجك إذا تزوجتك أو أنت طالق إذا تزوجتك قبل أن أتزوجك ففيهما يقع عند التزوج اتفاقا وتلغو القبلية ، وإن أخر الجزاء كإن تزوجتك فأنت طالق قبل أن أتزوجك لم يقع خلافا لأبي يوسف لأن الفاء رجحت الشرطية ، والمعلق بالشرط كالمنجز عند وجوده ، فصار كأنه قال بعد التزوج : أنت طالق قبل أن أتزوجك وتمامه في البحر ( قوله ولو نكحها قبل أمس إلخ ) لم أر ما لو نكحها في الأمس ، ومقتضى قول الفتح المذكور آنفا ولأنه حين تعذر تصحيحه إنشاء إلخ أنه يقع لأنه لم يتعذر تأمل ثم رأيت التصريح بالوقوع في شرح درر البحار حيث قال : ولو تزوجها فيه أو قبله تنجز ( قوله لأن الإنشاء في الماضي إنشاء في الحال ) لأنه ما أسنده إلى حالة منافية ، ولا يمكن تصحيحه إخبارا لكذبه وعدم قدرته على الإسناد ، فكان إنشاء في الحال ، وعلى هذه النكتة حكم بعض المتأخرين من مشايخنا في مسألة الدور بالوقوع ، وحكم أكثرهم بعدمه ، وتمامه في الفتح والبحر والنهر وقدمنا الكلام عليها مستوفى أول الطلاق ( قوله تعدد ) لأن الواقع في اليوم لا يكون واقعا في الأمس ، فاقتضى أخرى بحر عن المحيط . قال في النهر : أنت خبير بأن العلة المذكورة في الأمس واليوم تأتي في اليوم والأمس ، فتدبر في الفرق بينهما فإنه دقيق ، على أن مقتضى الأصل : أي المتقدم قريبا وقوع واحدة في الأمس واليوم لأنه بدأ بالكائن ا هـ تأمل ( قوله وقيل بعكسه ) جزم به في الخانية . وقال في الذخيرة عازيا إلى المنتقى : أنت طالق أمس واليوم يقع واحدة وفي عكسه ثنتان كأنه قال أنت طالق واحدة قبلها واحدة ا هـ قال ح : وهذا هو الحق لأن إيقاعه في الأمس إيقاع في اليوم كما قال المقدسي ( قوله وكان معهودا ) أي الجنون ولو بإقامة بينة عليه ( قوله كان لغوا ) لأن حاصله إنكار الطلاق كما مر ( قوله لإقراره بحريته ) علة للصور الثلاث ط .