المسألة السادسة الملك : إما للعين والمنفعة معا ، وهو الغالب . أو للعين فقط رقبته ملك للوارث . وليس له شيء من منافعه ، وعليه نفقته ومؤنته . ولا يصح بيعه لغير الموصى له ، ويصح له إعتاقه ، لا عن الكفارة ، ولا كتابته . وله وطؤها إن كانت ممن لا تحبل ، وإلا فلا . وفي كل من ذلك خلاف كالعبد الموصى بمنفعته أبدا وقد يملك الانتفاع دون المنفعة كالمستعير . وإما للمنفعة فقط ، كمنافع العبد الموصى بمنفعته أبدا ، وكالمستأجر ، والموقوف على معين . . والعبد الذي أوصي بمنفعته مدة حياة الموصى له . وكالموصى بخدمته وسكناها
فإن ذلك إباحة له ، لا تمليك وكذا كالربط الموقوف على غير معين وكل من ملك المنفعة ، فله الإجارة ، والإعارة . ومن ملك الانتفاع ، فليس له الإجارة قطعا ، ولا الإعارة في الأصح . ونظير ذلك والطعام المقدم للضيف ، فإن مهرها للسيد ; لأنه مالك البضع ، لا للزوج ; لأنه لم يملكه ، بل ملك الانتفاع به ، وكذا : الأمة المزوجة : إذا وطئت بشبهة ، أو إكراه : مهرها لها ، لا لزوجها ، فإنه ملك الانتفاع ببعضها دونه . الحرة : إذا وطئت بشبهة
[ ص: 327 ] قال العلائي : ومن ذلك أيضا : الإقطاع " على الرأي المختار " فإن المقطع لم يملك إلا أن ينتفع ، بدليل الاسترجاع منه ، متى شاء الإمام ، فليس له الإجارة ، إلا أن يأذن له الإمام أو يستقر العرف بذلك . كما في الإقطاعات بديار مصر . قال : وهذا هو الذي كان يفتي به شيخنا برهان الدين ، وكمال الدين ، وهو اختيار شيخهما تاج الدين الفزاري . والذي أفتى به النووي : صحة ، وشبهه بالصداق قبل الدخول . إجارة الأقطاع
قال العلائي : وفي ذلك نظر ; لأن الزوجة ملكت الصداق بالعقد ملكا تاما ، وإذا قبضته كان لها التصرف فيه بالبيع وغيره ، والإقطاع ليس كذلك . وقد قال الرافعي : إن كالسنة مثلا يكون تمليكا لها بعد الموت ، فتصح إجارتها وإعارتها ، والوصية بها وتنتقل عن الموصى له بموته إلى ورثته ، ثم قال : أما إذا قال أوصيت لك بمنافعه مدة حياتك فهو إباحة وليس بتمليك وليس له الإجارة ، وفي الإعارة وجهان . الوصية بالمنافع إذا كانت مطلقة أو مقيدة بالتأبيد أو بمدة معينة
وإذا مات الموصى له رجع الحق إلى ورثة الموصي . وهذه المسألة أشبه شيء بالإقطاع ; لأنه مقيد عرفا بحياة المقطع ، وإذا مات بطل بل هو أضعف من الوصية ; لأنه قد يسترجع منه في حياته بخلاف الوصية ا هـ .