( وإذا nindex.php?page=treesubj&link=16089_16088_16763_16755_16011شهد شاهدان بمال فحكم الحاكم به ثم رجعا ضمنا المال [ ص: 106 ] للمشهود عليه ) لأن التسبيب على وجه التعدي سبب الضمان كحافر البئر ، وقد سببا للإتلاف تعديا ، وقال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رحمه الله : لا يضمنان لأنه لا عبرة للتسبيب عند وجود المباشرة ، قلنا : تعذر إيجاب الضمان على المباشر وهو القاضي ; لأنه كالملجإ إلى القضاء ، وفي إيجابه صرف الناس عن تقلده ، وتعذر استيفاؤه من المدعي ; لأن الحكم ماض ، فاعتبر التسبيب ، وإنما يضمنان إذا قبض المدعي المال دينا كان أو عينا لأن الإتلاف به يتحقق ولأنه لا مماثلة بين أخذ العين وإلزام الدين .

قال : ( فإن رجع أحدهما ضمن النصف ) والأصل أن المعتبر في هذا بقاء من بقي لا رجوع من رجع ، وقد بقي من يبقى بشهادته نصف الحق ( وإن nindex.php?page=treesubj&link=16089_16006_16008شهد بالمال ثلاثة فرجع أحدهم فلا ضمان عليه ) لأنه بقي من يبقى بشهادته كل الحق ، وهذا لأن الاستحقاق باق بالحجة ، والمتلف متى استحق سقط الضمان فأولى أن يمتنع ( فإن رجع آخر ضمن الراجعان نصف الحق ) لأن ببقاء أحدهم يبقى نصف الحق

( وَإِذَا nindex.php?page=treesubj&link=16089_16088_16763_16755_16011شَهِدَ شَاهِدَانِ بِمَالٍ فَحَكَمَ الْحَاكِمُ بِهِ ثُمَّ رَجَعَا ضَمِنَا الْمَالَ [ ص: 106 ] لِلْمَشْهُودِ عَلَيْهِ ) لِأَنَّ التَّسْبِيبَ عَلَى وَجْهِ التَّعَدِّي سَبَبُ الضَّمَانِ كَحَافِرِ الْبِئْرِ ، وَقَدْ سَبَّبَا لِلْإِتْلَافِ تَعَدِّيًا ، وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيُّ رَحِمَهُ اللَّهُ : لَا يَضْمَنَانِ لِأَنَّهُ لَا عِبْرَةَ لِلتَّسْبِيبِ عِنْدَ وُجُودِ الْمُبَاشَرَةِ ، قُلْنَا : تَعَذَّرَ إيجَابُ الضَّمَانِ عَلَى الْمُبَاشِرِ وَهُوَ الْقَاضِي ; لِأَنَّهُ كَالْمُلْجَإِ إلَى الْقَضَاءِ ، وَفِي إيجَابِهِ صَرْفُ النَّاسِ عَنْ تَقَلُّدِهِ ، وَتَعَذَّرَ اسْتِيفَاؤُهُ مِنْ الْمُدَّعِي ; لِأَنَّ الْحُكْمَ مَاضٍ ، فَاعْتُبِرَ التَّسْبِيبُ ، وَإِنَّمَا يَضْمَنَانِ إذَا قَبَضَ الْمُدَّعِي الْمَالَ دَيْنًا كَانَ أَوْ عَيْنًا لِأَنَّ الْإِتْلَافَ بِهِ يَتَحَقَّقُ وَلِأَنَّهُ لَا مُمَاثَلَةَ بَيْنَ أَخْذِ الْعَيْنِ وَإِلْزَامِ الدَّيْنِ .

قَالَ : ( فَإِنْ رَجَعَ أَحَدُهُمَا ضَمِنَ النِّصْفَ ) وَالْأَصْلُ أَنَّ الْمُعْتَبَرَ فِي هَذَا بَقَاءُ مَنْ بَقِيَ لَا رُجُوعُ مَنْ رَجَعَ ، وَقَدْ بَقِيَ مَنْ يَبْقَى بِشَهَادَتِهِ نِصْفُ الْحَقِّ ( وَإِنْ nindex.php?page=treesubj&link=16089_16006_16008شَهِدَ بِالْمَالِ ثَلَاثَةٌ فَرَجَعَ أَحَدُهُمْ فَلَا ضَمَانَ عَلَيْهِ ) لِأَنَّهُ بَقِيَ مَنْ يَبْقَى بِشَهَادَتِهِ كُلُّ الْحَقِّ ، وَهَذَا لِأَنَّ الِاسْتِحْقَاقَ بَاقٍ بِالْحُجَّةِ ، وَالْمُتْلِفُ مَتَى اسْتَحَقَّ سَقَطَ الضَّمَانُ فَأَوْلَى أَنْ يَمْتَنِعَ ( فَإِنْ رَجَعَ آخَرُ ضَمِنَ الرَّاجِعَانِ نِصْفَ الْحَقِّ ) لِأَنَّ بِبَقَاءِ أَحَدِهِمْ يَبْقَى نِصْفُ الْحَقِّ