قال : ( والعارية أمانة إن هلكت من غير تعد لم يضمن ) وقال الشافعي رحمه الله : يضمن ; لأنه قبض مال غيره لنفسه لا عن استحقاق فيضمنه والإذن ثبت ضرورة الانتفاع فلا يظهر فيما وراءه ولهذا كان واجب الرد ، وصار كالمقبوض على سوم الشراء . ولنا أن اللفظ لا ينبئ عن التزام الضمان ; لأنه لتمليك المنافع بغير عوض أو لإباحتها والقبض لم يقع تعديا لكونه مأذونا فيه ، والإذن وإن ثبت لأجل الانتفاع فهو ما قبضه إلا للانتفاع فلم يقع تعديا ، وإنما يجب الرد مؤنة كنفقة المستعار فإنها على المستعير لا لنقض القبض ، والمقبوض على سوم الشراء مضمون بالعقد ; لأن الأخذ في العقد له حكم العقد على ما عرف في موضعه .

التالي السابق

عرض الحاشية

أَحَادِيثُ ضَمَانِ الْعَارِيَّةِ : لِأَصْحَابِنَا فِي الْقَوْلِ بِعَدَمِ الضَّمَانِ حَدِيثُ : { لَيْسَ عَلَى الْمُسْتَعِيرِ ، غَيْرِ الْمُغِلِّ ضَمَانٌ } ، وَقَدْ تَقَدَّمَ ، وَأَخْرَجَ عَبْدُ الرَّزَّاقِ فِي " مُصَنَّفِهِ " عَنْ عُمَرَ بْنِ الْخَطَّابِ ، قَالَ : الْعَارِيَّةُ بِمَنْزِلَةِ الْوَدِيعَةِ ، لَا ضَمَانَ فِيهَا ، إلَّا أَنْ يَتَعَدَّى انْتَهَى .

وَأَخْرَجَ عَنْ عَلِيٍّ ، قَالَ : لَيْسَ عَلَى صَاحِبِ الْعَارِيَّةِ ضَمَانٌ . أَحَادِيثُ الْخُصُومِ : اسْتَدَلُّوا بِحَدِيثٍ أَخْرَجَهُ التِّرْمِذِيُّ عَنْ شَرِيكٍ ، وَقَيْسِ بْنِ الرَّبِيعِ عَنْ أَبِي الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي صَالِحٍ عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ ; قَالَ : قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : { أَدِّ الْأَمَانَةَ إلَى مَنْ ائْتَمَنَك ، وَلَا تَخُنْ مَنْ خَانَك }انْتَهَى .

وَقَالَ : حَسَنٌ غَرِيبٌ ; قَالَ ابْنُ الْقَطَّانِ : وَالْمَانِعُ مِنْ تَصْحِيحِهِ أَنَّ شَرِيكًا ، وَقَيْسَ بْنَ الرَّبِيعِ مُخْتَلَفٌ فِيهِمَا انْتَهَى .

وَبِحَدِيثِ الْحَسَنِ عَنْ سَمُرَةَ مَرْفُوعًا : { عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ }.

قَالَ ابْنُ الْقَطَّانِ فِي " كِتَابِهِ " : وَهَذَا [ ص: 252 ] يُمْكِنُ الِاسْتِدْلَال بِهِ لِإِغْرَامِ الْقِيَمِ فِي الْمُتْلَفَاتِ مِنْ الْعَوَارِيِّ ، قَالَ : وَقَدْ رَوَاهُ ابْنُ أَبِي شَيْبَةَ عَنْ عَبْدَةَ بْنِ سُلَيْمَانَ عَنْ سَعِيدِ بْنِ أَبِي عَرُوبَةَ بِإِسْنَادِهِ ، فَقَالَ فِيهِ : حَتَّى تُؤَدِّيَهُ ، فَهُوَ بِزِيَادَةِ الْهَاءِ ، مُوجِبٌ لِرَدِّ الْعَيْنِ بِحَسَبِ مَا كَانَتْ قَائِمَةً ، كَقَوْلِهِ : { الْعَارِيَّةُ مُؤَدَّاةٌ }ذَكَرَ ذَلِكَ الْبَزَّارُ انْتَهَى كَلَامُهُ . وَأَخْرَجَ عَبْدُ الرَّزَّاقِ فِي " مُصَنَّفِهِ " عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ قَالَ : الْعَارِيَّةُ تُغْرَمُ ، وَأَخْرَجَ ابْنُ عَبَّاسٍ نَحْوَهُ .

أحاديث ضمان العارية : لأصحابنا في القول بعدم الضمان حديث : { ليس على المستعير ، غير المغل ضمان } ، وقد تقدم ، وأخرج عبد الرزاق في " مصنفه " عن عمر بن الخطاب ، قال : العارية بمنزلة الوديعة ، لا ضمان فيها ، إلا أن يتعدى انتهى .

وأخرج عن علي ، قال : ليس على صاحب العارية ضمان . أحاديث الخصوم : استدلوا بحديث أخرجه الترمذي عن شريك ، وقيس بن الربيع عن أبي الحصين عن أبي صالح عن أبي هريرة ; قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : { أد الأمانة إلى من ائتمنك ، ولا تخن من خانك }انتهى .

وقال : حسن غريب ; قال ابن القطان : والمانع من تصحيحه أن شريكا ، وقيس بن الربيع مختلف فيهما انتهى .

وبحديث الحسن عن سمرة مرفوعا : { على اليد ما أخذت حتى تؤدي }.

قال ابن القطان في " كتابه " : وهذا [ ص: 252 ] يمكن الاستدلال به لإغرام القيم في المتلفات من العواري ، قال : وقد رواه ابن أبي شيبة عن عبدة بن سليمان عن سعيد بن أبي عروبة بإسناده ، فقال فيه : حتى تؤديه ، فهو بزيادة الهاء ، موجب لرد العين بحسب ما كانت قائمة ، كقوله : { العارية مؤداة }ذكر ذلك البزار انتهى كلامه . وأخرج عبد الرزاق في " مصنفه " عن أبي هريرة قال : العارية تغرم ، وأخرج ابن عباس نحوه .