فصل قال : ( ومن nindex.php?page=treesubj&link=23726وهب جارية إلا حملها صحت الهبة وبطل الاستثناء ) ; لأن الاستثناء لا يعمل إلا في محل يعمل فيه العقد ، والهبة لا تعمل في الحمل لكونه وصفا على ما بيناه في البيوع فانقلب شرطا فاسدا ، والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة ، وهذا هو الحكم في النكاح والخلع والصلح عن دم العمد ; لأنها لا تبطل بالشروط الفاسدة بخلاف البيع والإجارة والرهن ; لأنها تبطل بها ( ولو أعتق ما في بطنها ثم وهبها جاز ) ; لأنه لم يبق الجنين على ملكه فأشبه الاستثناء ( ولو دبر ما في بطنها ثم وهبها لم يجز ) ; لأن الحمل بقي على ملكه فلم يكن [ ص: 270 ] شبيه الاستثناء ، ولا يمكن تنفيذ الهبة فيه لمكان التدبير فبقي هبة المشاع أو هبة شيء مشغول بملك المالك .

فَصْلٌ قَالَ : ( وَمَنْ nindex.php?page=treesubj&link=23726وَهَبَ جَارِيَةً إلَّا حَمْلِهَا صَحَّتْ الْهِبَةُ وَبَطَلَ الِاسْتِثْنَاءُ ) ; لِأَنَّ الِاسْتِثْنَاءَ لَا يَعْمَلُ إلَّا فِي مَحَلٍّ يَعْمَلُ فِيهِ الْعَقْدُ ، وَالْهِبَةُ لَا تَعْمَلُ فِي الْحَمْلِ لِكَوْنِهِ وَصْفًا عَلَى مَا بَيَّنَّاهُ فِي الْبُيُوعِ فَانْقَلَبَ شَرْطًا فَاسِدًا ، وَالْهِبَةُ لَا تَبْطُلُ بِالشُّرُوطِ الْفَاسِدَةِ ، وَهَذَا هُوَ الْحُكْمُ فِي النِّكَاحِ وَالْخُلْعِ وَالصُّلْحِ عَنْ دَمِ الْعَمْدِ ; لِأَنَّهَا لَا تَبْطُلُ بِالشُّرُوطِ الْفَاسِدَةِ بِخِلَافِ الْبَيْعِ وَالْإِجَارَةِ وَالرَّهْنِ ; لِأَنَّهَا تَبْطُلُ بِهَا ( وَلَوْ أَعْتَقَ مَا فِي بَطْنِهَا ثُمَّ وَهَبَهَا جَازَ ) ; لِأَنَّهُ لَمْ يَبْقَ الْجَنِينُ عَلَى مِلْكِهِ فَأَشْبَهَ الِاسْتِثْنَاءَ ( وَلَوْ دَبَّرَ مَا فِي بَطْنِهَا ثُمَّ وَهَبَهَا لَمْ يَجُزْ ) ; لِأَنَّ الْحَمْلَ بَقِيَ عَلَى مِلْكِهِ فَلَمْ يَكُنْ [ ص: 270 ] شَبِيهَ الِاسْتِثْنَاءِ ، وَلَا يُمْكِنُ تَنْفِيذُ الْهِبَةِ فِيهِ لِمَكَانِ التَّدْبِيرِ فَبَقِيَ هِبَةَ الْمُشَاعِ أَوْ هِبَةَ شَيْءٍ مَشْغُولٍ بِمِلْكِ الْمَالِكِ .