الفصل الرابع : في لزومه ، والخيار - عندنا - لا يشرع فيه ابتداء بخلاف البيع ; لأن حكمة الخيار استدراك المصلحة الفائتة حالة العقد ، والنكاح إنما يقع بعد الفحص ، والأصل في العقود اللزوم ، ولأنه يفضي إلى بذلة المخدرات ، وذوات الأعيان بين القبول والرد ، ولذلك أوجب [ ص: 402 ] الشرع لهن نصف الصداق قبل الدخول جبرا لكسر الرد ، وأبطل الأئمة شرط الخيار ، وزاد ( ش ) إبطال النكاح ، وفي الكتاب : إذا nindex.php?page=treesubj&link=11319_11320تزوج على الخيار له أو للولي أو للزوجة أو لجميعهم فسخ قبل البناء ; لأنهما لو ماتا قبل الخيار لم يتوارثا ، ويثبت بعد البناء بالمسمى ، وكذلك إذا تزوج على إن لم يأت بالصداق إلى أجل كذا ( فلا نكاح بينهما ، وقد كان يقول فيهما يفسخ بعد البناء ، قال ابن يونس : قال أشهب : إذا قال : إن لم آت بالصداق إلى أجل كذا ) فأمرك بيدك لا يفسخ ; لأنه شرط لازم .

فرع

في الكتاب : إذا قال : إذا مضى شهر تزوجتك ، ورضوا بذلك فهو باطل لا يقام عليه .

فرع

قال صاحب البيان : إذا تزوج على مشاورة فلان في المجلس قبل الافتراق أجازه ابن القاسم ، فإن مات أحدهما بعد الرضا في المشاورة البعيدة قبل الدخول أو بعده على القول بالفسخ بعده جرى التوارث على الخلاف الذي في المدونة في الميراث والطلاق ، وفيما يفسخ من الأنكحة المختلف فيها ، قال ابن القاسم : وإذا قال المستشار : لا أرضى ، ورضي الزوج ثبت النكاح ، وحكى التونسي لزوم قول المستشار ; لأنه المشترط .

فرع

قال صاحب المنتقى : لمالك في النكاح الموقوف قولان ، وأجازه ( ح ) ، ومنعه ( ش ) ، وصفته : أن nindex.php?page=treesubj&link=27123يتزوجها ، ويوقفه على إجازتها ، ويعلم الزوج بذلك ، وقال القاضي أبو الحسن : يصح أن يوقف على إذن الولي بعد رضا [ ص: 403 ] الزوج دونها ; لأن الخيار فيه ليس عاما ، وقال القاضي أبو الحسن : يصح مع القرب استحسانا ، قال : والموقوف طرفاه على المرأة قولان ، وأحد طرفيه على الآخر إما الزوج أو الولي في كراهة ما قرب منه قولان ، وهو الصحيح اتفاقا ، وفي بطلان ما بعد قولان .

الْفَصْلُ الرَّابِعُ : فِي لُزُومِهِ ، وَالْخِيَارُ - عِنْدَنَا - لَا يُشْرَعُ فِيهِ ابْتِدَاءً بِخِلَافِ الْبَيْعِ ; لِأَنَّ حِكْمَةَ الْخِيَارِ اسْتِدْرَاكُ الْمَصْلَحَةِ الْفَائِتَةِ حَالَةَ الْعَقْدِ ، وَالنِّكَاحُ إِنَّمَا يَقَعُ بَعْدَ الْفَحْصِ ، وَالْأَصْلُ فِي الْعُقُودِ اللُّزُومُ ، وَلِأَنَّهُ يُفْضِي إِلَى بَذْلَةِ الْمُخَدِّرَاتِ ، وَذَوَاتِ الْأَعْيَانِ بَيْنَ الْقَبُولِ وَالرَّدِّ ، وَلِذَلِكَ أَوْجَبَ [ ص: 402 ] الشَّرْعُ لَهُنَّ نِصْفَ الصَّدَاقِ قَبْلَ الدُّخُولِ جَبْرًا لِكَسْرِ الرَّدِّ ، وَأَبْطَلَ الْأَئِمَّةُ شَرْطَ الْخِيَارِ ، وَزَادَ ( ش ) إِبْطَالَ النِّكَاحِ ، وَفِي الْكِتَابِ : إِذَا nindex.php?page=treesubj&link=11319_11320تَزَوَّجَ عَلَى الْخِيَارِ لَهُ أَوْ لِلْوَلِيِّ أَوْ لِلزَّوْجَةِ أَوْ لِجَمِيعِهِمْ فُسِخَ قَبْلَ الْبِنَاءِ ; لِأَنَّهُمَا لَوْ مَاتَا قَبْلَ الْخِيَارِ لَمْ يَتَوَارَثَا ، وَيَثْبُتُ بَعْدَ الْبِنَاءِ بِالْمُسَمَّى ، وَكَذَلِكَ إِذَا تَزَوَّجَ عَلَى إَنْ لَمْ يَأْتِ بِالصَّدَاقِ إِلَى أَجَلِ كَذَا ( فَلَا نِكَاحَ بَيْنَهُمَا ، وَقَدْ كَانَ يَقُولُ فِيهِمَا يُفْسَخُ بَعْدَ الْبِنَاءِ ، قَالَ ابْنُ يُونُسَ : قَالَ أَشْهَبُ : إِذَا قَالَ : إِنْ لَمْ آتِ بِالصَّدَاقِ إِلَى أَجَلِ كَذَا ) فَأَمْرُكِ بِيَدِكِ لَا يُفْسَخُ ; لِأَنَّهُ شَرْطٌ لَازِمٌ .

فَرْعٌ

فِي الْكِتَابِ : إِذَا قَالَ : إِذَا مَضَى شَهْرٌ تَزَوَّجْتُكِ ، وَرَضُوا بِذَلِكَ فَهُوَ بَاطِلٌ لَا يُقَامُ عَلَيْهِ .

فَرْعٌ

قَالَ صَاحِبُ الْبَيَانِ : إِذَا تَزَوَّجَ عَلَى مُشَاوَرَةِ فُلَانٍ فِي الْمَجْلِسِ قَبْلَ الِافْتِرَاقِ أَجَازَهُ ابْنُ الْقَاسِمِ ، فَإِنْ مَاتَ أَحَدُهُمَا بَعْدَ الرِّضَا فِي الْمُشَاوَرَةِ الْبَعِيدَةِ قَبْلَ الدُّخُولِ أَوْ بَعْدَهُ عَلَى الْقَوْلِ بِالْفَسْخِ بَعْدَهُ جَرَى التَّوَارُثُ عَلَى الْخِلَافِ الَّذِي فِي الْمُدَوَّنَةِ فِي الْمِيرَاثِ وَالطَّلَاقِ ، وَفِيمَا يُفْسَخُ مِنَ الْأَنْكِحَةِ الْمُخْتَلَفِ فِيهَا ، قَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ : وَإِذَا قَالَ الْمُسْتَشَارُ : لَا أَرْضَى ، وَرَضِيَ الزَّوْجُ ثَبَتَ النِّكَاحُ ، وَحَكَى التُّونِسِيُّ لُزُومَ قَوْلِ الْمُسْتَشَارِ ; لِأَنَّهُ الْمُشْتَرَطُ .

فَرْعٌ

قَالَ صَاحِبُ الْمُنْتَقَى : لِمَالِكٍ فِي النِّكَاحِ الْمَوْقُوفِ قَوْلَانِ ، وَأَجَازَهُ ( ح ) ، وَمَنَعَهُ ( ش ) ، وَصِفَتُهُ : أَنْ nindex.php?page=treesubj&link=27123يَتَزَوَّجَهَا ، وَيُوقِفَهُ عَلَى إِجَازَتِهَا ، وَيَعْلَمَ الزَّوْجُ بِذَلِكَ ، وَقَالَ الْقَاضِي أَبُو الْحَسَنِ : يَصِحُّ أَنْ يُوقَفَ عَلَى إِذْنِ الْوَلِيِّ بَعْدَ رِضَا [ ص: 403 ] الزَّوْجِ دُونَهَا ; لِأَنَّ الْخِيَارَ فِيهِ لَيْسَ عَامًّا ، وَقَالَ الْقَاضِي أَبُو الْحَسَنِ : يَصِحُّ مَعَ الْقُرْبِ اسْتِحْسَانًا ، قَالَ : وَالْمَوْقُوفُ طَرَفَاهُ عَلَى الْمَرْأَةِ قَوْلَانِ ، وَأَحَدُ طَرَفَيْهِ عَلَى الْآخَرِ إِمَّا الزَّوْجُ أَوِ الْوَلِيُّ فِي كَرَاهَةِ مَا قَرُبَ مِنْهُ قَوْلَانِ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ اتِّفَاقًا ، وَفِي بُطْلَانِ مَا بَعْدُ قَوْلَانِ .