فصل : السابع : مطالبة المسروق منه بماله ، وقال أبو بكر : ليس ذلك بشرط .

التالي السابق

عرض الحاشية

فَصْلٌ .

( السَّابِعُ : مُطَالَبَةُ الْمَسْرُوقِ مِنْهُ بِمَالِهِ ) اخْتَارَهُ الْخِرَقِيُّ ، وَنَصَرَهُ الْقَاضِي فِي " الْخِلَافِ " ، وَالْمُؤَلِّفُ فِي " الْمُغْنِي " ، وَذَكَرَ ابْنُ هُبَيْرَةَ : أَنَّهُ أَظْهَرُ الرِّوَايَتَيْنِ ، لِأَنَّ الْمَالَ يُبَاحُ بِالْبَذْلِ وَالْإِبَاحَةِ ، فَيُحْتَمَلُ أَنْ يَكُونَ مَالِكُهُ أَبَاحَهُ إِيَّاهُ ، أَوْ وَقَفَهُ عَلَى طَائِفَةِ الْمُسْلِمِينَ ، أَوْ عَلَى جَمَاعَةِ السَّارِقِ مِنْهُمْ ، أَوْ أَذِنَ لَهُ فِي دُخُولِ حِرْزِهِ ، فَاعْتُبِرَتِ الْمُطَالَبَةُ لِتَزُولَ الشُّبْهَةُ ( وَقَالَ أَبُو بَكْرٍ : لَيْسَ ذَلِكَ بِشَرْطٍ ) وَهُوَ رِوَايَةٌ ، وَصَحَّحَهَا فِي الرِّعَايَةِ ، لِعُمُومِ الْآيَةِ ، وَلِأَنَّ مُوجِبَ الْقَطْعِ السَّرِقَةُ ، وَقَدْ وُجِدَتْ فَوَجَبَ الْقَطْعُ مِنْ غَيْرِ مُطَالَبَةٍ كَالزِّنَا ، وَالْفَرْقُ ظَاهِرٌ ، لِأَنَّ الزِّنَا لَا يُسْتَبَاحُ بِالْإِبَاحَةِ ، بِخِلَافِ السَّرِقَةِ ، وَلِأَنَّ الْقَطْعَ أَوْسَعُ فِي الْإِسْقَاطِ ، لِأَنَّهُ لَوْ سَرَقَ مِنْ مَالِ أَبِيهِ لَمْ يُقْطَعْ ، وَلَوْ زَنَى بِجَارِيَتِهِ حُدَّ ، وَلِأَنَّ الْقَطْعَ شُرِعَ لِصِيَانَةِ مَالِ الْآدَمِيِّ ، فَلَهُمْ بِهِ تَعَلُّقٌ ، فَلَمْ يُسْتَوْفَ مِنْ غَيْرِ مُطَالِبٍ بِهِ ، وَالزِّنَا حَقٌّ لِلَّهِ ، فَلَمْ يَفْتَقِرْ إِلَى الْمُطَالِبِ بِهِ ، فَعَلَى هَذَا لَوْ قَالَ الْمَالِكُ : غَصَبْتَنِي وَنَحْوَهُ ، لَمْ يُقْطَعْ ، وَلَوْ كَانَ الْمَالُ لِاثْنَيْنِ فَتَخَالَفَا فِي إِقْرَارِهِ لَمْ يُقْطَعْ ، إِلَّا أَنْ يَكُونَ لِمَنْ وَافَقَهُ نِصَابٌ فَيُقْطَعُ .

فصل .

( السابع : مطالبة المسروق منه بماله ) اختاره الخرقي ، ونصره القاضي في " الخلاف " ، والمؤلف في " المغني " ، وذكر ابن هبيرة : أنه أظهر الروايتين ، لأن المال يباح بالبذل والإباحة ، فيحتمل أن يكون مالكه أباحه إياه ، أو وقفه على طائفة المسلمين ، أو على جماعة السارق منهم ، أو أذن له في دخول حرزه ، فاعتبرت المطالبة لتزول الشبهة ( وقال أبو بكر : ليس ذلك بشرط ) وهو رواية ، وصححها في الرعاية ، لعموم الآية ، ولأن موجب القطع السرقة ، وقد وجدت فوجب القطع من غير مطالبة كالزنا ، والفرق ظاهر ، لأن الزنا لا يستباح بالإباحة ، بخلاف السرقة ، ولأن القطع أوسع في الإسقاط ، لأنه لو سرق من مال أبيه لم يقطع ، ولو زنى بجاريته حد ، ولأن القطع شرع لصيانة مال الآدمي ، فلهم به تعلق ، فلم يستوف من غير مطالب به ، والزنا حق لله ، فلم يفتقر إلى المطالب به ، فعلى هذا لو قال المالك : غصبتني ونحوه ، لم يقطع ، ولو كان المال لاثنين فتخالفا في إقراره لم يقطع ، إلا أن يكون لمن وافقه نصاب فيقطع .