المكتبة الإسلامية
كتب الأمة
البحث
تعريف بالمكتبة
عرض موضوعي
تراجم الأعلام
( و ) شرطه كالطلاق [ ص: 442 ] وصفته ما ذكره بقوله ( وهو يمين في جانبه ) لأنه تعليق الطلاق بقبول المال ( فلا يصح رجوعه ) عنه ( قبل قبولها ، ولا يصح شرط الخيار له ، ولا يقتصر على المجلس ) أي مجلسه ، ويقتصر قبولها على مجلس علمها ( وفي جانبها معاوضة ) بمال ( فصح رجوعها ) قبل قبوله ( و ) صح ( شرط الخيار لها ) ولو أكثر من ثلاثة أيام بحر [ ص: 443 ] ( ويقتصر على المجلس ) كالبيع .
باب الخلع
التالي
السابق
( قوله : وشرطه كالطلاق ) وهو أهلية الزوج وكون المرأة محلا للطلاق منجزا ، أو معلقا على الملك . وأما ركنه فهو كما في البدائع : إذا كان بعوض الإيجاب والقبول لأنه عقد على الطلاق بعوض ، فلا تقع الفرقة ، ولا يستحق العوض بدون القبول ، بخلاف ما إذا قال خالعتك ولم يذكر العوض ونوى الطلاق فإنه يقع [ ص: 442 ] وإن لم تقبل لأنه طلاق بلا عوض فلا يفتقر إلى القبول ا هـ ونحوه في الشرنبلالية آخر الباب عن الخانية وظاهره أن " خالعتك " مثل " خلعتك " في أنه بلا ذكر مال لا يتوقف على القبول ، وهو خلاف ظاهر ما مر ، إلا أن يقال : توقف لفظ المفاعلة على القبول شرط لكونه مسقطا للحقوق ، بخلاف " خلعتك " فإنه لا يسقط ولو مع القبول تأمل .
وفي الخانية قال " خالعتك " فقبلت يقع البائن ، كذا إن لم تقبل لأن الطلاق يقع بقوله خالعتك . وفيها أيضا قال : خالعتك على كذا وسمى مالا معلوما لا يقع الطلاق ما لم تقبل ، كما لو قال " طلقتك " على ألف ا هـ أي لأنه معلق على القبول . وأما إذا لم يذكر المال فلا يكون معلقا على القبول معنى فيقع الطلاق وإن لم تقبل تأمل ( قوله : لأنه تعليق الطلاق بقبول المال ) كذا صرح به في البدائع ، ولذا قال في الخانية : ولو قال : خالعتك على كذا وسمى مالا معلوما لا يقع الطلاق ما لم تقبل ، كما لو قال : طلقتك على ألف درهم لا يقع ما لم تقبل ا هـ ويتفرع على ما سيأتي آخر الباب في أول الفروع كما سنوضحه فافهم ( قوله : فلا يصح رجوعه إلخ ) أي لو ابتدأ الزوج الخلع ، فقال خالعتك على ألف درهم لا يملك الرجوع عنه ، وكذا لا يملك فسخه ، ولا نهي المرأة عن القبول ، وله أن يعلقه بشرط ويضيفه إلى وقت ، مثل : إذا قدم زيد فقد خالعتك على كذا ، أو خالعتك على كذا غدا ، أو رأس الشهر والقبول إليها بعد قدوم زيد ومجيء الوقت لأنه تطليق عند وجود الشرط والوقت فكان قبولها قبل ذلك لغوا بدائع .
( قوله : ولا يقتصر على المجلس ) فلا يبطل بقيامه عنه قبل قبولها بدائع ( قوله : ويقتصر قبولها إلخ ) فيه أن هذا من فروع كونه معاوضة من جانبها فكان الأولى تأخيره ، وعبارة البدائع : ولا يشترط حضور المرأة يتوقف على ما وراء المجلس ، حتى لو كانت غائبة فبلغها فلها القبول لكن في مجلسها لأنه في جانبها معاوضة ( قوله : وفي جانبها معاوضة ) عطف على قوله يمين في جانبه : أي لأن المرأة لا تملك الطلاق بل هو ملكه وقد علقه بالشرط والطلاق يحتمله ولا يحتمل الرجوع ولا شرط الخيار بل يبطل الشرط دونه ولا يتقيد بالمجلس .
وأما في جانبها فإنه معاوضة المال لأنه تمليك المال بعوض فيراعى فيه أحكام معاوضة المال كالبيع ونحوه كما في البدائع ( قوله : فصح رجوعها ) أي إذا كان الابتداء منها ، بأن قالت : اختلعت نفسي منك بكذا فلها أن ترجع عنه قبل قبول الزوج ويبطل بقيامها عن المجلس وبقيامه أيضا ، ولا يتوقف على ما وراء المجلس بأن كان الزوج غائبا ، حتى لو بلغه وقبل لم يصح ولا يصح تعليقه ولا إضافته بدائع ( قوله : وصح شرط الخيار لها ) بأن قال خالعتك على كذا على أنك بالخيار ثلاثة أيام فقبلت جاز الشرط عنده ، حتى لو اختارت في المدة وقع الطلاق ووجب المال ، وإن ردت لا يقع ولا يجب . وعندهما شرط الخيار باطل والطلاق واقع والمال لازم بدائع . قال في البحر : قيد بخيار الشرط لأن خيار الرؤية لا يثبت في الخلع ولا في كل عقد لا يحتمل الفسخ كما في الفصول . وأما خيار العيب في بدل الخلع فثابت في العيب الفاحش ، وهو ما يخرجه من الجودة إلى الوساطة ومنها إلى الرداءة دون اليسير ( قوله : ولو أكثر من ثلاثة أيام ) أي بخلاف البيع لأن اشتراطه في البيع على خلاف القياس لأنه من التمليكات ، وتمامه في البحر عن الكشف وإذا أطلقا أي ذكر المدة ينبغي أن يكون لها الخيار في مجلسها فقط استنباطا مما إذا أطلقا في البيع بحر ، وفيه نظر لأنه إن أراد الخيار المطلق ففيه أن ثبوته في البيع مقيد بما بعد العقد ، أما عند العقد فيفسد البيع كما في النهر ، وحينئذ فإن ذكره بعد قبولها الخلع لا يفيد لأنه يحتمل الفسخ بعد تمامه بخلاف البيع وإن ذكره قبل القبول لم يصح قياسه على البيع لأنه لا يثبت فيه ، اللهم إلا أن يقال لا يثبت فيه لأنه يفسد بالشرط الفاسد بخلاف الخلع [ ص: 443 ] لكن لو ثبت في البيع لثبت مقتصرا على المجلس ، كما لو ثبت فيه بعد العقد فكذلك في الخلع لا يتجاوز المجلس تأمل ( قوله : ويقتصر على المجلس ) الضمير راجع للخلع فيبطل بقيامها عن المجلس وبقيامها أيضا كما مر .
وفي الخانية قال " خالعتك " فقبلت يقع البائن ، كذا إن لم تقبل لأن الطلاق يقع بقوله خالعتك . وفيها أيضا قال : خالعتك على كذا وسمى مالا معلوما لا يقع الطلاق ما لم تقبل ، كما لو قال " طلقتك " على ألف ا هـ أي لأنه معلق على القبول . وأما إذا لم يذكر المال فلا يكون معلقا على القبول معنى فيقع الطلاق وإن لم تقبل تأمل ( قوله : لأنه تعليق الطلاق بقبول المال ) كذا صرح به في البدائع ، ولذا قال في الخانية : ولو قال : خالعتك على كذا وسمى مالا معلوما لا يقع الطلاق ما لم تقبل ، كما لو قال : طلقتك على ألف درهم لا يقع ما لم تقبل ا هـ ويتفرع على ما سيأتي آخر الباب في أول الفروع كما سنوضحه فافهم ( قوله : فلا يصح رجوعه إلخ ) أي لو ابتدأ الزوج الخلع ، فقال خالعتك على ألف درهم لا يملك الرجوع عنه ، وكذا لا يملك فسخه ، ولا نهي المرأة عن القبول ، وله أن يعلقه بشرط ويضيفه إلى وقت ، مثل : إذا قدم زيد فقد خالعتك على كذا ، أو خالعتك على كذا غدا ، أو رأس الشهر والقبول إليها بعد قدوم زيد ومجيء الوقت لأنه تطليق عند وجود الشرط والوقت فكان قبولها قبل ذلك لغوا بدائع .
( قوله : ولا يقتصر على المجلس ) فلا يبطل بقيامه عنه قبل قبولها بدائع ( قوله : ويقتصر قبولها إلخ ) فيه أن هذا من فروع كونه معاوضة من جانبها فكان الأولى تأخيره ، وعبارة البدائع : ولا يشترط حضور المرأة يتوقف على ما وراء المجلس ، حتى لو كانت غائبة فبلغها فلها القبول لكن في مجلسها لأنه في جانبها معاوضة ( قوله : وفي جانبها معاوضة ) عطف على قوله يمين في جانبه : أي لأن المرأة لا تملك الطلاق بل هو ملكه وقد علقه بالشرط والطلاق يحتمله ولا يحتمل الرجوع ولا شرط الخيار بل يبطل الشرط دونه ولا يتقيد بالمجلس .
وأما في جانبها فإنه معاوضة المال لأنه تمليك المال بعوض فيراعى فيه أحكام معاوضة المال كالبيع ونحوه كما في البدائع ( قوله : فصح رجوعها ) أي إذا كان الابتداء منها ، بأن قالت : اختلعت نفسي منك بكذا فلها أن ترجع عنه قبل قبول الزوج ويبطل بقيامها عن المجلس وبقيامه أيضا ، ولا يتوقف على ما وراء المجلس بأن كان الزوج غائبا ، حتى لو بلغه وقبل لم يصح ولا يصح تعليقه ولا إضافته بدائع ( قوله : وصح شرط الخيار لها ) بأن قال خالعتك على كذا على أنك بالخيار ثلاثة أيام فقبلت جاز الشرط عنده ، حتى لو اختارت في المدة وقع الطلاق ووجب المال ، وإن ردت لا يقع ولا يجب . وعندهما شرط الخيار باطل والطلاق واقع والمال لازم بدائع . قال في البحر : قيد بخيار الشرط لأن خيار الرؤية لا يثبت في الخلع ولا في كل عقد لا يحتمل الفسخ كما في الفصول . وأما خيار العيب في بدل الخلع فثابت في العيب الفاحش ، وهو ما يخرجه من الجودة إلى الوساطة ومنها إلى الرداءة دون اليسير ( قوله : ولو أكثر من ثلاثة أيام ) أي بخلاف البيع لأن اشتراطه في البيع على خلاف القياس لأنه من التمليكات ، وتمامه في البحر عن الكشف وإذا أطلقا أي ذكر المدة ينبغي أن يكون لها الخيار في مجلسها فقط استنباطا مما إذا أطلقا في البيع بحر ، وفيه نظر لأنه إن أراد الخيار المطلق ففيه أن ثبوته في البيع مقيد بما بعد العقد ، أما عند العقد فيفسد البيع كما في النهر ، وحينئذ فإن ذكره بعد قبولها الخلع لا يفيد لأنه يحتمل الفسخ بعد تمامه بخلاف البيع وإن ذكره قبل القبول لم يصح قياسه على البيع لأنه لا يثبت فيه ، اللهم إلا أن يقال لا يثبت فيه لأنه يفسد بالشرط الفاسد بخلاف الخلع [ ص: 443 ] لكن لو ثبت في البيع لثبت مقتصرا على المجلس ، كما لو ثبت فيه بعد العقد فكذلك في الخلع لا يتجاوز المجلس تأمل ( قوله : ويقتصر على المجلس ) الضمير راجع للخلع فيبطل بقيامها عن المجلس وبقيامها أيضا كما مر .
