وعلى الجديد ( فلو رضي ) المالك بوضع جذوع أو بناء على جداره ( بلا عوض فهو إعارة ) لصدق حدها عليه ومن ثم لم يستفد وضعها ثانيا لو سقطت إلا بإذن جديد خلافا لما في الأنوار ولو لم يعلم أصل وضع نحو جذع كان لمالكه إعادته قطعا لأنا تيقنا وضعه بحق وشككنا في مجوز الرجوع وليس لذي الجدار هنا نقضه إلا أن تهدم ( و ) على أنه إعارة ( له الرجوع قبل البناء عليه ) أي : الجدار أو الموضوع عليه قطعا ( وكذا بعده في الأصح ) كسائر العواري [ ص: 211 ] ( وفائدة الرجوع تخييره بين أن يبقيه ) أي الموضوع ( بأجرة أو يقلعه ويغرم أرش نقصه ) وهو ما بين قيمته قائما ومقلوعا ولا يجيء هنا التملك بالقيمة بخلاف إعارة الأرض للبناء ؛ لأنها أصل فجاز أن تستتبعه والجدار تابع فلم يستتبع ( وقيل فائدته طلب الأجرة ) في المستقبل ( فقط ) ؛ لأن قلعه يضر المستعير .

وَعَلَى الْجَدِيدِ ( فَلَوْ رَضِيَ ) الْمَالِكُ بِوَضْعِ جُذُوعٍ أَوْ بِنَاءٍ عَلَى جِدَارِهِ ( بِلَا عِوَضٍ فَهُوَ إعَارَةٌ ) لِصِدْقِ حَدِّهَا عَلَيْهِ وَمِنْ ثَمَّ لَمْ يَسْتَفِدْ وَضْعَهَا ثَانِيًا لَوْ سَقَطَتْ إلَّا بِإِذْنٍ جَدِيدٍ خِلَافًا لِمَا فِي الْأَنْوَارِ وَلَوْ لَمْ يَعْلَمْ أَصْلَ وَضْعِ نَحْوِ جِذْعٍ كَانَ لِمَالِكِهِ إعَادَتُهُ قَطْعًا لِأَنَّا تَيَقَّنَّا وَضْعَهُ بِحَقٍّ وَشَكَكْنَا فِي مُجَوِّزِ الرُّجُوعِ وَلَيْسَ لِذِي الْجِدَارِ هُنَا نَقْضُهُ إلَّا أَنْ تُهْدَمَ ( وَ ) عَلَى أَنَّهُ إعَارَةٌ ( لَهُ الرُّجُوعُ قَبْلَ الْبِنَاءِ عَلَيْهِ ) أَيْ : الْجِدَارِ أَوْ الْمَوْضُوعِ عَلَيْهِ قَطْعًا ( وَكَذَا بَعْدَهُ فِي الْأَصَحِّ ) كَسَائِرِ الْعَوَارِيِّ [ ص: 211 ] ( وَفَائِدَةُ الرُّجُوعِ تَخْيِيرُهُ بَيْنَ أَنْ يُبْقِيَهُ ) أَيْ الْمَوْضُوعَ ( بِأُجْرَةٍ أَوْ يُقْلِعَهُ وَيَغْرَمَ أَرْشَ نَقْصِهِ ) وَهُوَ مَا بَيْنَ قِيمَتِهِ قَائِمًا وَمَقْلُوعًا وَلَا يَجِيءُ هُنَا التَّمَلُّكُ بِالْقِيمَةِ بِخِلَافِ إعَارَةِ الْأَرْضِ لِلْبِنَاءِ ؛ لِأَنَّهَا أَصْلٌ فَجَازَ أَنْ تَسْتَتْبِعَهُ وَالْجِدَارُ تَابِعٌ فَلَمْ يَسْتَتْبِعْ ( وَقِيلَ فَائِدَتُهُ طَلَبُ الْأُجْرَةِ ) فِي الْمُسْتَقْبَلِ ( فَقَطْ ) ؛ لِأَنَّ قَلْعَهُ يَضُرُّ الْمُسْتَعِيرَ .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُهُ : لِأَنَّا تَيَقَّنَّا وَضْعَهُ بِحَقٍّ ) أَيْ : اسْتِحْقَاقِ وَضْعِهِ وَعِبَارَةُ الرَّوْضِ وَشَرْحِهِ فَالظَّاهِرُ أَنَّهُ وُضِعَ بِحَقٍّ فَلَا يُنْقَضُ وَيُقْضَى لَهُ بِاسْتِحْقَاقِهِ دَائِمًا إلَخْ وَالْمُتَبَادَرُ مِنْ هَذَا الْكَلَامِ أَنَّهُ لَا أُجْرَةَ عَلَيْهِ مُطْلَقًا وَوَجْهُهُ ظَاهِرٌ فَإِنَّهُ يُحْتَمَلُ أَنَّهُ اسْتَحَقَّ الْوَضْعَ دَائِمًا بِنَحْوِ شِرَاءِ أَوْ قَضَاءِ حَاكِمٍ يَرَاهُ .

[ ص: 211 ] قَوْلُ الْمُصَنِّفِ وَفَائِدَةُ الرُّجُوعِ ) أَيْ : فِيمَا بَعْدُ وَقَوْلُهُ أَوْ يُقْلِعُهُ قَالَ فِي شَرْحِ الرَّوْضِ وَلَا يُخَالِفُ مَا ذَكَرَ هُنَا مَا يَأْتِي فِي الْعَارِيَّةِ مِنْ أَنَّهُ لَوْ أَعَارَ الشَّرِيكُ حِصَّتَهُ مِنْ أَرْضٍ لِلْبِنَاءِ ثُمَّ رَجَعَ لَا يَتَمَكَّنُ مِنْ الْقَلْعِ مَعَ الْأَرْشِ لِمَا فِيهِ مِنْ إلْزَامِ الْمُسْتَعِيرِ تَفْرِيغَ مِلْكِهِ عَنْ مِلْكِهِ ؛ لِأَنَّ الْمُطَالَبَةَ بِالْقَلْعِ هُنَا تَوَجَّهَتْ إلَى مَا مَلَكَهُ غَيْرُهُ بِجُمْلَتِهِ وَإِزَالَةُ الطُّرُقِ عَنْ مِلْكِ الْمُسْتَعِيرِ جَاءَتْ بِطَرِيقِ الْإِلْزَامِ بِخِلَافِ الْحِصَّةِ مِنْ الْأَرْضِ فَنَظِيرُ مَا هُنَاكَ إعَارَةُ الْجِدَارِ الْمُشْتَرَكِ ا هـ أَيْ فِي إعَارَةِ الْجِدَارِ الْمُشْتَرَكِ لَا يَتَمَكَّنُ مِنْ الْقَلْعِ مَعَ الْأَرْشِ .

حاشية الشرواني

( قَوْلُهُ وَضْعُهَا ) أَيْ : أَوْ الْبِنَاءُ عَلَيْهِ ( قَوْلُهُ لَوْ سَقَطَتْ إلَخْ ) عِبَارَةُ النِّهَايَةِ حَتَّى لَوْ رَفَعَ جُذُوعَهُ أَوْ سَقَطَتْ بِنَفْسِهَا أَوْ سَقَطَ الْجِدَارُ فَبَنَاهُ صَاحِبُهُ بِتِلْكَ الْآلَةِ لَمْ يَكُنْ لَهُ الْوَضْعُ ثَانِيًا ا هـ .

( قَوْلُهُ وَلَوْ لَمْ يَعْلَمْ أَصْلَ وَضْعِهِ ) عِبَارَةُ النِّهَايَةِ وَمَحَلُّ مَا ذَكَرَهُ الْمُصَنِّفُ إذَا وُضِعَتْ أَوَّلًا بِإِذْنٍ فَلَوْ مَلَكَا دَارَيْنِ وَرَأَيَا خَشَبًا عَلَى الْجِدَارِ وَلَا يَعْلَمُ إلَخْ ا هـ .

( قَوْلُهُ ؛ لِأَنَّا تَيَقَّنَّا وَضْعَهُ ) أَيْ اسْتِحْقَاقَ وَضْعِهِ وَعِبَارَةُ الرَّوْضِ وَشَرْحِهِ أَيْ : وَالْمُغْنِي فَالظَّاهِرُ أَنَّهُ وُضِعَ بِحَقٍّ فَلَا يُنْقَضُ وَيُقْضَى لَهُ بِاسْتِحْقَاقِهِ دَائِمًا إلَخْ وَالْمُتَبَادِرُ مِنْ هَذَا الْكَلَامِ أَنَّهُ لَا أُجْرَةَ عَلَيْهِ مُطْلَقًا وَوَجْهُهُ ظَاهِرٌ فَإِنَّهُ يُحْتَمَلُ أَنَّهُ اسْتَحَقَّ الْوَضْعَ دَائِمًا بِنَحْوِ شِرَاءِ أَوْ قَضَاءِ حَاكِمٍ يَرَاهُ ا هـ سم .

( قَوْلُهُ وَلَيْسَ إلَخْ ) عِبَارَةُ الْمُغْنِي وَالنِّهَايَةِ وَلِمَالِكِ الْجِدَارِ نَقْضُهُ إنْ كَانَ مُتَهَدِّمًا وَإِلَّا فَلَا كَمَا فِي زِيَادَةِ الرَّوْضَةِ ا هـ .

قَالَ الرَّشِيدِيُّ قَوْلُهُ م ر نَقْضُهُ أَيْ : الْجِدَارِ الَّذِي لَمْ يُعْلَمْ أَصْلُ وَضْعِ الْجُذُوعِ عَلَيْهِ ا هـ .

( قَوْلُهُ هُنَا ) أَيْ فِيمَا لَمْ يُعْلَمْ أَصْلُ الْوَضْعِ عَلَيْهِ ( قَوْلُهُ إلَّا أَنْ تُهْدَمَ ) بِصِيغَةِ الْمَاضِي قَوْلُ الْمَتْنِ ( بِأُجْرَةٍ ) فَلَوْ اخْتَارَ الْإِبْقَاءَ بِأُجْرَةٍ [ ص: 211 ] هَلْ لَهُ الرُّجُوعُ بَعْدَ ذَلِكَ وَطَلَبُ الْقَلْعِ وَغَرَامَةُ الْأَرْشِ أَمْ لَا ؟ فِيهِ نَظَرٌ وَالْأَقْرَبُ الثَّانِي ؛ لِأَنَّ مُوَافَقَتَهُ عَلَى الْأُجْرَةِ بِمَنْزِلَةِ ابْتِدَاءِ عَقْدِ الْإِجَارَةِ وَمَعْلُومٌ أَنَّهُ إذَا عَقَدَ بِشَيْءٍ ابْتِدَاءً لَيْسَ لَهُ الرُّجُوعُ عَنْهُ وَيَجُوزُ فِي الْأُجْرَةِ أَنْ تُقَدَّرَ دَفْعَةً كَأَنْ يُقَالَ أُجْرَةُ مِثْلِ هَذَا غَيْرُ مُقَدَّرَةٍ بِمُدَّةٍ كَذَا أَوْ أَنْ تُجْعَلَ مُقَسَّطَةً عَلَى الشُّهُورِ أَخْذًا مِمَّا يَأْتِي عَنْ بِرّ مِنْ أَنَّهُ يَجُوزُ أَنْ تُجْعَلَ الْأُجْرَةُ كُلَّ شَهْرٍ كَذَا كَمَا فِي الْخَرَاجِ ا هـ

ع ش قَوْلُ الْمَتْنِ ( وَفَائِدَةُ الرُّجُوعِ ) أَيْ : فِيمَا بَعْدَهُ وَقَوْلُهُ أَوْ يُقْلِعُهُ إلَخْ قَالَ فِي شَرْحِ الرَّوْضِ أَيْ : وَالنِّهَايَةِ وَلَا يُخَالِفُ مَا ذَكَرَ هُنَا مَا يَأْتِي فِي الْعَارِيَّةِ مِنْ أَنَّهُ لَوْ أَعَارَ الشَّرِيكُ حِصَّتَهُ مِنْ أَرْضٍ لِلْبِنَاءِ ثُمَّ رَجَعَ لَا يَتَمَكَّنُ مِنْ الْقَلْعِ مَعَ الْأَرْشِ لِمَا فِيهِ مِنْ إلْزَامِ الْمُسْتَعِيرِ تَفْرِيغَ مِلْكِهِ عَنْ مِلْكِهِ ؛ لِأَنَّ الْمُطَالَبَةَ بِالْقَلْعِ هُنَا تَوَجَّهَتْ إلَى مَا هُوَ مِلْكُ غَيْرِهِ يَعْنِي الْمُعِيرَ بِجُمْلَتِهِ وَإِزَالَةُ الطَّرَفِ عَنْ مِلْكِ الْمُسْتَعِيرِ جَاءَتْ بِطَرِيقِ اللَّازِمِ بِخِلَافِ الْحِصَّةِ مِنْ الْأَرْضِ فَنَظِيرُ مَا هُنَاكَ إعَارَةُ الْجِدَارِ الْمُشْتَرَكِ ا هـ أَيْ : فَفِي إعَارَةِ الْجِدَارِ الْمُشْتَرَكِ لَا يَتَمَكَّنُ مَعَ الْقَلْعِ مِنْ الْأَرْشِ ا هـ سم .

قَالَ ع ش قَوْلُهُ م ر مَا ذَكَرَ هُنَا أَيْ : مِنْ قَوْلِ الْمُصَنِّفِ أَوْ يَقْلَعُ وَيَغْرَمُ أَرْشَ نَقْصِهِ .

وَقَوْلُهُ م ر وَإِزَالَةُ الطَّرَفِ أَيْ : طَرَفِ الْجُذُوعِ ا هـ .

( قَوْلُهُ وَهُوَ مَا بَيَّنَ قِيمَتَهُ قَائِمًا ) أَيْ مُسْتَحِقَّ الْقَلْعِ كَمَا ذَكَرَ فِي بَابِ الْعَارِيَّةِ ا هـ ع ش .

( قَوْلُهُ يَضُرُّ الْمُسْتَعِيرَ ) ؛ لِأَنَّ الْجُذُوعَ إذَا ارْتَفَعَتْ أَطْرَافُهَا عَنْ جِدَارٍ لَا تَسْتَمْسِكُ عَلَى الْجِدَارِ الْآخَرِ وَالضَّرَرُ لَا يُزَالُ بِالضَّرَرِ نِهَايَةٌ وَمُغْنِي .

حاشية ابن قاسم

( قوله : لأنا تيقنا وضعه بحق ) أي : استحقاق وضعه وعبارة الروض وشرحه فالظاهر أنه وضع بحق فلا ينقض ويقضى له باستحقاقه دائما إلخ والمتبادر من هذا الكلام أنه لا أجرة عليه مطلقا ووجهه ظاهر فإنه يحتمل أنه استحق الوضع دائما بنحو شراء أو قضاء حاكم يراه .

[ ص: 211 ] قول المصنف وفائدة الرجوع ) أي : فيما بعد وقوله أو يقلعه قال في شرح الروض ولا يخالف ما ذكر هنا ما يأتي في العارية من أنه لو أعار الشريك حصته من أرض للبناء ثم رجع لا يتمكن من القلع مع الأرش لما فيه من إلزام المستعير تفريغ ملكه عن ملكه ؛ لأن المطالبة بالقلع هنا توجهت إلى ما ملكه غيره بجملته وإزالة الطرق عن ملك المستعير جاءت بطريق الإلزام بخلاف الحصة من الأرض فنظير ما هناك إعارة الجدار المشترك ا هـ أي في إعارة الجدار المشترك لا يتمكن من القلع مع الأرش .

حاشية الشرواني

( قوله وضعها ) أي : أو البناء عليه ( قوله لو سقطت إلخ ) عبارة النهاية حتى لو رفع جذوعه أو سقطت بنفسها أو سقط الجدار فبناه صاحبه بتلك الآلة لم يكن له الوضع ثانيا ا هـ .

( قوله ولو لم يعلم أصل وضعه ) عبارة النهاية ومحل ما ذكره المصنف إذا وضعت أولا بإذن فلو ملكا دارين ورأيا خشبا على الجدار ولا يعلم إلخ ا هـ .

( قوله ؛ لأنا تيقنا وضعه ) أي استحقاق وضعه وعبارة الروض وشرحه أي : والمغني فالظاهر أنه وضع بحق فلا ينقض ويقضى له باستحقاقه دائما إلخ والمتبادر من هذا الكلام أنه لا أجرة عليه مطلقا ووجهه ظاهر فإنه يحتمل أنه استحق الوضع دائما بنحو شراء أو قضاء حاكم يراه ا هـ سم .

( قوله وليس إلخ ) عبارة المغني والنهاية ولمالك الجدار نقضه إن كان متهدما وإلا فلا كما في زيادة الروضة ا هـ .

قال الرشيدي قوله م ر نقضه أي : الجدار الذي لم يعلم أصل وضع الجذوع عليه ا هـ .

( قوله هنا ) أي فيما لم يعلم أصل الوضع عليه ( قوله إلا أن تهدم ) بصيغة الماضي قول المتن ( بأجرة ) فلو اختار الإبقاء بأجرة [ ص: 211 ] هل له الرجوع بعد ذلك وطلب القلع وغرامة الأرش أم لا ؟ فيه نظر والأقرب الثاني ؛ لأن موافقته على الأجرة بمنزلة ابتداء عقد الإجارة ومعلوم أنه إذا عقد بشيء ابتداء ليس له الرجوع عنه ويجوز في الأجرة أن تقدر دفعة كأن يقال أجرة مثل هذا غير مقدرة بمدة كذا أو أن تجعل مقسطة على الشهور أخذا مما يأتي عن بر من أنه يجوز أن تجعل الأجرة كل شهر كذا كما في الخراج ا هـ

ع ش قول المتن ( وفائدة الرجوع ) أي : فيما بعده وقوله أو يقلعه إلخ قال في شرح الروض أي : والنهاية ولا يخالف ما ذكر هنا ما يأتي في العارية من أنه لو أعار الشريك حصته من أرض للبناء ثم رجع لا يتمكن من القلع مع الأرش لما فيه من إلزام المستعير تفريغ ملكه عن ملكه ؛ لأن المطالبة بالقلع هنا توجهت إلى ما هو ملك غيره يعني المعير بجملته وإزالة الطرف عن ملك المستعير جاءت بطريق اللازم بخلاف الحصة من الأرض فنظير ما هناك إعارة الجدار المشترك ا هـ أي : ففي إعارة الجدار المشترك لا يتمكن مع القلع من الأرش ا هـ سم .

قال ع ش قوله م ر ما ذكر هنا أي : من قول المصنف أو يقلع ويغرم أرش نقصه .

وقوله م ر وإزالة الطرف أي : طرف الجذوع ا هـ .

( قوله وهو ما بين قيمته قائما ) أي مستحق القلع كما ذكر في باب العارية ا هـ ع ش .

( قوله يضر المستعير ) ؛ لأن الجذوع إذا ارتفعت أطرافها عن جدار لا تستمسك على الجدار الآخر والضرر لا يزال بالضرر نهاية ومغني .