48 - ، ومن ثم قلنا : إن الأمر إيجاب في النكاح بخلاف البيع ، ومن هنا وسع فيه أبو حنيفة رحمه الله فجوزه بلا ولي ومن غير اشتراط عدالة الشهود ، ولم يفسده بالشروط المفسدة ، ولم يخصه بلفظ النكاح والتزويج ، بل قال 49 - : ينعقد بما يفيد ملك العين للحال ، وصححه بحضور ابني العاقدين وناعسين وسكارى يذكرونه بعد الصحو ، وبعبارة النساء وجوز شهادتهن فيه ، فانعقد بحضرة رجل وامرأتين ، كل ذلك دفعا لمشقة الزنا وما يترتب عليه .

ومن هنا قيل [ ص: 261 ] عجبت لحنفي يزني . ومنه إباحة أربع نسوة ; فلم يقتصر على واحدة تيسيرا على الرجل وعلى النساء أيضا لكثرتهن ، ولم يزد على أربعة لما فيه من المشقة على الرجل في القسم وغيره . ومنه مشروعية الطلاق لما في البقاء على الزوجية من المشقة عند التنافر

[ ص: 260 ]

48 - ، وَمِنْ ثَمَّ قُلْنَا : إنَّ الْأَمْرَ إيجَابٌ فِي النِّكَاحِ بِخِلَافِ الْبَيْعِ ، وَمِنْ هُنَا وَسَّعَ فِيهِ أَبُو حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ فَجَوَّزَهُ بِلَا وَلِيٍّ وَمِنْ غَيْرِ اشْتِرَاطِ عَدَالَةِ الشُّهُودِ ، وَلَمْ يُفْسِدْهُ بِالشُّرُوطِ الْمُفْسِدَةِ ، وَلَمْ يَخُصَّهُ بِلَفْظِ النِّكَاحِ وَالتَّزْوِيجِ ، بَلْ قَالَ 49 - : يَنْعَقِدُ بِمَا يُفِيدُ مِلْكَ الْعَيْنِ لِلْحَالِ ، وَصَحَّحَهُ بِحُضُورِ ابْنَيْ الْعَاقِدَيْنِ وَنَاعِسِينَ وَسُكَارَى يَذْكُرُونَهُ بَعْدَ الصَّحْوِ ، وَبِعِبَارَةِ النِّسَاءِ وَجَوَّزَ شَهَادَتَهُنَّ فِيهِ ، فَانْعَقَدَ بِحَضْرَةِ رَجُلٍ وَامْرَأَتَيْنِ ، كُلُّ ذَلِكَ دَفْعًا لِمَشَقَّةِ الزِّنَا وَمَا يَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ .

وَمِنْ هُنَا قِيلَ [ ص: 261 ] عَجِبْتُ لِحَنَفِيٍّ يَزْنِي . وَمِنْهُ إبَاحَةُ أَرْبَعِ نِسْوَةٍ ; فَلَمْ يَقْتَصِرْ عَلَى وَاحِدَةٍ تَيْسِيرًا عَلَى الرَّجُلِ وَعَلَى النِّسَاءِ أَيْضًا لِكَثْرَتِهِنَّ ، وَلَمْ يَزِدْ عَلَى أَرْبَعَةٍ لِمَا فِيهِ مِنْ الْمَشَقَّةِ عَلَى الرَّجُلِ فِي الْقَسْمِ وَغَيْرِهِ . وَمِنْهُ مَشْرُوعِيَّةُ الطَّلَاقِ لِمَا فِي الْبَقَاءِ عَلَى الزَّوْجِيَّةِ مِنْ الْمَشَقَّةِ عِنْدَ التَّنَافُرِ

[ ص: 260 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 260 ] قَوْلُهُ : وَمِنْ ثَمَّ قُلْنَا أَيْ مِنْ هَاهُنَا ، أَيْ مِنْ أَجْلِ أَنَّهُمْ تَوَسَّعُوا فِي النِّكَاحِ دُونَ الْبَيْعِ . قُلْنَا : الْأَمْرُ إيجَابٌ فِي النِّكَاحِ بِخِلَافِ الْبَيْعِ كَمَا فِي الْخَانِيَّةِ ، وَالْفَرْقُ بَيْنَهُمَا أَنَّ قَوْلَهُ : زَوِّجْنِي تَوْكِيلٌ ، وَقَوْلَهُ : زَوَّجْتُك قَائِمٌ مَقَامَ الطَّرَفَيْنِ ، بِخِلَافِهِ فِي الْبَيْعِ لِمَا عُرِفَ أَنَّ الْوَاحِدَ فِي النِّكَاحِ يَتَوَلَّى الطَّرَفَيْنِ بِخِلَافِ الْبَيْعِ ، وَلَمْ يَطَّلِعْ صَاحِبُ الدُّرَرِ ، وَالْغُرَرِ عَلَى مَا فِي الْخَانِيَّةِ فَاعْتَرَضَ عَلَى الْكَنْزِ بِأَنَّهُ خَالَفَ الْقَوْمَ .

وَاعْلَمْ أَنَّ هُنَا ثَمَانِيَةَ مَوَاطِنَ يَكُونُ الْأَمْرُ إيجَابًا فِي بَعْضٍ دُونَ بَعْضٍ : مِنْهَا الْبَيْعُ ، وَالْإِقَالَةُ لَا يَكُونُ الْأَمْرُ فِيهِمَا إيجَابًا ، وَالنِّكَاحُ ، وَالْخُلْعُ هُوَ فِيهِمَا إيجَابٌ هَذِهِ أَرْبَعَةٌ ، وَالْخَامِسُ لَوْ قَالَ لِعَبْدٍ : اشْتَرِ نَفْسَك مِنِّي بِكَذَا فَقَالَ : فَعَلْتُ عَتَقَ وَالسَّادِسُ لَوْ قَالَ : هَبْ لِي هَذَا الْعَبْدَ فَقَالَ : وَهَبْت مِنْك تَمَّ . وَالسَّابِعُ قَالَ لِصَاحِبِ دَيْنٍ : أَبْرِئْنِي فَقَالَ : أَبْرَأْتُك يَتِمُّ . وَالثَّامِنُ قَالَ : اُكْفُلْ نَفْسَ فُلَانٍ لِفُلَانٍ فَقَالَ : كَفَلْت يَتِمُّ . فَإِنْ كَانَ غَائِبًا فَقَدِمَ وَأَجَازَ جَازَ . ( 49 )

قَوْلُهُ : يَنْعَقِدُ بِمَا يُفِيدُ مِلْكَ الْعَيْنِ لِلْحَالِ ، فَيَنْعَقِدُ بِلَفْظِ الْهِبَةِ ، وَالْعَطِيَّةِ وَالصَّدَقَةِ وَالتَّمْلِيكِ ، وَالْجُعْلِ ، وَالْبَيْعِ وَالشِّرَاءِ عَلَى الْأَصَحِّ . وَأَمَّا بِلَفْظِ السَّلَمِ فَإِنْ جَعَلَ الْمَرْأَةَ رَأْسَ مَالِ السَّلَمِ فَإِنَّهُ يَنْعَقِدُ إجْمَاعًا ، وَإِنْ جَعَلَهَا مُسَلَّمًا فِيهَا فَفِيهِ اخْتِلَافٌ . بَقِيَ الْكَلَامُ فِي [ ص: 261 ] لَفْظِ التَّجْوِيزِ ، هَلْ بَيْنَهُ وَبَيْنَ مِلْكِ الْمُتْعَةِ اتِّصَالٌ حَتَّى تَصِحَّ اسْتِعَارَتُهُ كَمَا اُسْتُعِيرَ لَفْظُ الْهِبَةِ ، وَالْبَيْعِ لَهُ أَمْ لَا ؟ وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّهُ لَا اتِّصَالَ بَيْنَهُمَا ; لِأَنَّ التَّجْوِيزَ مَصْدَرُ جَوَّزَ الْفَقِيهُ ; كَذَا إذَا قَالَ بِحِلِّهِ ، أَوْ بِمَعْنَى الْمُرُورِ ، وَلَيْسَ فِي وَاحِدٍ مِنْ هَذَيْنِ الْمَعْنَيَيْنِ مَا يَصْلُحُ عَلَاقَةً لِلِاسْتِعَارَةِ .

وَلِلْعَلَّامَةِ الشَّيْخِ مُحَمَّدٍ الْغَزِّيِّ تِلْمِيذِ الْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ رِسَالَةٌ فِي ذَلِكَ وَحَاصِلُهَا عَدَمُ صِحَّةِ الْعَقْدِ بِهَذَا اللَّفْظِ الْوَاقِعِ مِنْ كَثِيرٍ مِنْ الْفَلَّاحِينَ .

[ ص: 260 ] قوله : ومن ثم قلنا أي من هاهنا ، أي من أجل أنهم توسعوا في النكاح دون البيع . قلنا : الأمر إيجاب في النكاح بخلاف البيع كما في الخانية ، والفرق بينهما أن قوله : زوجني توكيل ، وقوله : زوجتك قائم مقام الطرفين ، بخلافه في البيع لما عرف أن الواحد في النكاح يتولى الطرفين بخلاف البيع ، ولم يطلع صاحب الدرر ، والغرر على ما في الخانية فاعترض على الكنز بأنه خالف القوم .

واعلم أن هنا ثمانية مواطن يكون الأمر إيجابا في بعض دون بعض : منها البيع ، والإقالة لا يكون الأمر فيهما إيجابا ، والنكاح ، والخلع هو فيهما إيجاب هذه أربعة ، والخامس لو قال لعبد : اشتر نفسك مني بكذا فقال : فعلت عتق والسادس لو قال : هب لي هذا العبد فقال : وهبت منك تم . والسابع قال لصاحب دين : أبرئني فقال : أبرأتك يتم . والثامن قال : اكفل نفس فلان لفلان فقال : كفلت يتم . فإن كان غائبا فقدم وأجاز جاز . ( 49 )

قوله : ينعقد بما يفيد ملك العين للحال ، فينعقد بلفظ الهبة ، والعطية والصدقة والتمليك ، والجعل ، والبيع والشراء على الأصح . وأما بلفظ السلم فإن جعل المرأة رأس مال السلم فإنه ينعقد إجماعا ، وإن جعلها مسلما فيها ففيه اختلاف . بقي الكلام في [ ص: 261 ] لفظ التجويز ، هل بينه وبين ملك المتعة اتصال حتى تصح استعارته كما استعير لفظ الهبة ، والبيع له أم لا ؟ والذي يظهر أنه لا اتصال بينهما ; لأن التجويز مصدر جوز الفقيه ; كذا إذا قال بحله ، أو بمعنى المرور ، وليس في واحد من هذين المعنيين ما يصلح علاقة للاستعارة .

وللعلامة الشيخ محمد الغزي تلميذ المصنف رحمه الله رسالة في ذلك وحاصلها عدم صحة العقد بهذا اللفظ الواقع من كثير من الفلاحين .