( والقول قوله ) بيمين ( إن ) ( اختلفا في العدد ) أي عدد الطلاق واتفقا على العوض أو عدمه فإن قالت قد طلقني ثلاثا وقال الزوج بل واحدة ( كدعواه ) أي الزوج ( موت عبد ) غائب غير آبق خالعت به قبل الخلع وادعت موته بعده ( أو ) ادعى حين [ ص: 361 ] ظهر به عيب أن ( عيبه ) كان ( قبله ) أي قبل الخلع فالقول له في المسألتين لأن الأصل عدم انتقال الضمان إليه فعليها البيان والظاهر بيمين ( وإن ثبت موته بعده ) أي بعد الخلع ( فلا عهدة ) أي لا ضمان عليها بل مصيبته منه لأن الغائب في باب الخلع ضمانه من الزوج بمجرد العقد بخلاف البيع فإن ضمانه من البائع حتى يقبضه المشتري وأما لو خالعته على آبق فلا عهدة عليها مطلقا مات أو تعيب قبل الخلع أو بعده إلا أن تكون عالمة بحصوله قبله فيلزمها قيمته على غرره .

( وَالْقَوْلُ قَوْلُهُ ) بِيَمِينٍ ( إنْ ) ( اخْتَلَفَا فِي الْعَدَدِ ) أَيْ عَدَدِ الطَّلَاقِ وَاتَّفَقَا عَلَى الْعِوَضِ أَوْ عَدَمِهِ فَإِنْ قَالَتْ قَدْ طَلَّقَنِي ثَلَاثًا وَقَالَ الزَّوْجُ بَلْ وَاحِدَةً ( كَدَعْوَاهُ ) أَيْ الزَّوْجِ ( مَوْتَ عَبْدٍ ) غَائِبٍ غَيْرِ آبِقٍ خَالَعَتْ بِهِ قَبْلَ الْخَلْعِ وَادَّعَتْ مَوْتَهُ بَعْدَهُ ( أَوْ ) ادَّعَى حِينَ [ ص: 361 ] ظَهَرَ بِهِ عَيْبٌ أَنَّ ( عَيْبَهُ ) كَانَ ( قَبْلَهُ ) أَيْ قَبْلَ الْخُلْعِ فَالْقَوْلُ لَهُ فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ لِأَنَّ الْأَصْلَ عَدَمُ انْتِقَالِ الضَّمَانِ إلَيْهِ فَعَلَيْهَا الْبَيَانُ وَالظَّاهِرُ بِيَمِينٍ ( وَإِنْ ثَبَتَ مَوْتُهُ بَعْدَهُ ) أَيْ بَعْدَ الْخُلْعِ ( فَلَا عُهْدَةَ ) أَيْ لَا ضَمَانَ عَلَيْهَا بَلْ مُصِيبَتُهُ مِنْهُ لِأَنَّ الْغَائِبَ فِي بَابِ الْخُلْعِ ضَمَانُهُ مِنْ الزَّوْجِ بِمُجَرَّدِ الْعَقْدِ بِخِلَافِ الْبَيْعِ فَإِنَّ ضَمَانَهُ مِنْ الْبَائِعِ حَتَّى يَقْبِضَهُ الْمُشْتَرِي وَأَمَّا لَوْ خَالَعَتْهُ عَلَى آبِقٍ فَلَا عُهْدَةَ عَلَيْهَا مُطْلَقًا مَاتَ أَوْ تَعَيَّبَ قَبْلَ الْخَلْعِ أَوْ بَعْدَهُ إلَّا أَنْ تَكُونَ عَالِمَةً بِحُصُولِهِ قَبْلَهُ فَيَلْزَمُهَا قِيمَتُهُ عَلَى غَرَرِهِ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَالْقَوْلُ قَوْلُهُ بِيَمِينٍ إنْ اخْتَلَفَا فِي الْعَدَدِ ) وَقِيلَ بِغَيْرِ يَمِينٍ وَوَجْهُهُ أَنَّ مَا زَادَ عَلَى مَا قَالَهُ الزَّوْجُ هِيَ مُدَّعِيَةٌ لَهُ وَكُلُّ دَعْوَى لَا تَثْبُتُ إلَّا بِعَدْلَيْنِ فَلَا يَمِينَ بِمُجَرَّدِهَا وَعَلَى الْأَوَّلِ فَلَوْ نَكَلَ الزَّوْجُ حُبِسَ حَتَّى يَحْلِفَ فَإِنْ طَالَ دُيِّنَ وَلَا يُقَالُ هِيَ تَحْلِفُ وَتُثْبِتُ مَا تَدَّعِيهِ لِأَنَّ الطَّلَاقَ لَا يَثْبُتُ بِالنُّكُولِ مَعَ الْحَلِفِ وَتَبِينُ مِنْهُ إذَا اتَّفَقَا عَلَى الْخُلْعِ وَتَكُونُ رَجْعِيَّةً فِي غَيْرِهِ وَفَائِدَةُ كَوْنِ الْقَوْلِ قَوْلَهُ أَنَّهُ إذَا تَزَوَّجَهَا بَعْدَ زَوْجٍ تَكُونُ مَعَهُ عَلَى تَطْلِيقَتَيْنِ اعْتِبَارًا بِقَوْلِهِ طَلَّقْتُ وَاحِدَةً لَا أَنَّ لَهُ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا قَبْلَ زَوْجٍ لِمَا فِي سَمَاعِ عِيسَى وَأَقَرَّهُ ابْنُ رُشْدٍ مِنْ أَنَّ الْمَرْأَةَ إذَا أَقَرَّتْ بِالثَّلَاثِ وَهِيَ بَائِنٌ لَمْ تَحِلَّ لِمُطَلِّقِهَا إلَّا بَعْدَ زَوْجٍ فَإِنْ تَزَوَّجَتْهُ قَبْلَ زَوْجٍ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا ، وَقَالَ ابْنُ رُشْدٍ لَوْ ادَّعَتْ ذَلِكَ وَهِيَ فِي عِصْمَتِهِ ثُمَّ أَبَانَهَا فَأَرَادَتْ أَنْ تَتَزَوَّجَهُ قَبْلَ زَوْجٍ ، وَقَالَتْ كُنْتُ كَاذِبَةً وَأَرَادَتْ الرَّاحَةَ مِنْهُ صُدِّقَتْ فِي ذَلِكَ وَلَمْ تُمْنَعْ مِنْ مُرَاجَعَتِهِ مَا لَمْ تَذْكُرْ ذَلِكَ بَعْدَ أَنْ بَانَتْ مِنْهُ ا هـ وَنَقَلَهُ ابْنُ سَلْمُونٍ وَصَاحِبُ الْفَائِقِ وَغَيْرُهُمَا اُنْظُرْ بْن ( قَوْلُهُ كَدَعْوَاهُ إلَخْ ) أَيْ فَالْقَوْلُ قَوْلُهُ [ ص: 361 ] بِيَمِينٍ وَيَلْزَمُهَا قِيمَتُهُ .

( قَوْلُهُ ظَهَرَ بِهِ ) أَيْ بِالْعَبْدِ الْغَائِبِ الْمُخَالَعِ بِهِ . ( قَوْلُهُ فَالْقَوْلُ قَوْلُهُ فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ ) فَفِي الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى يَرْجِعُ عَلَيْهَا بِقِيمَتِهِ بَعْدَ حَلِفِهِ وَفِي الثَّانِيَةِ يَرْجِعُ عَلَيْهَا بِأَرْشِ الْعَيْبِ بَعْدَ أَنْ يَحْلِفَ

( قوله والقول قوله بيمين إن اختلفا في العدد ) وقيل بغير يمين ووجهه أن ما زاد على ما قاله الزوج هي مدعية له وكل دعوى لا تثبت إلا بعدلين فلا يمين بمجردها وعلى الأول فلو نكل الزوج حبس حتى يحلف فإن طال دين ولا يقال هي تحلف وتثبت ما تدعيه لأن الطلاق لا يثبت بالنكول مع الحلف وتبين منه إذا اتفقا على الخلع وتكون رجعية في غيره وفائدة كون القول قوله أنه إذا تزوجها بعد زوج تكون معه على تطليقتين اعتبارا بقوله طلقت واحدة لا أن له أن يتزوجها قبل زوج لما في سماع عيسى وأقره ابن رشد من أن المرأة إذا أقرت بالثلاث وهي بائن لم تحل لمطلقها إلا بعد زوج فإن تزوجته قبل زوج فرق بينهما ، وقال ابن رشد لو ادعت ذلك وهي في عصمته ثم أبانها فأرادت أن تتزوجه قبل زوج ، وقالت كنت كاذبة وأرادت الراحة منه صدقت في ذلك ولم تمنع من مراجعته ما لم تذكر ذلك بعد أن بانت منه ا هـ ونقله ابن سلمون وصاحب الفائق وغيرهما انظر بن ( قوله كدعواه إلخ ) أي فالقول قوله [ ص: 361 ] بيمين ويلزمها قيمته .

( قوله ظهر به ) أي بالعبد الغائب المخالع به . ( قوله فالقول قوله في المسألتين ) ففي المسألة الأولى يرجع عليها بقيمته بعد حلفه وفي الثانية يرجع عليها بأرش العيب بعد أن يحلف