( 2922 ) فصل : وإن ، صح البيع ، وتكون في يد المشتري الثاني مستثناة أيضا ، فإن كان عالما بذلك ، فلا خيار له ; لأنه دخل على بصيرة ، فلم يثبت له خيار ، كما لو باع المشتري العين المستثناة منفعتها ، فإن لم يعلم ، فله خيار الفسخ ; لأنه عيب ، فهو كما لو اشترى أمة مزوجة ، أو دارا مؤجرة . اشترى معيبا يعلم عيبه
وإن أتلف المشتري العين ، فعليه أجرة المثل ; لتفويت المنفعة المستحقة لغيره ، وثمن المبيع ، وإن تلفت العين بتفريطه ، فهو [ ص: 82 ] كتلفها بفعله . نص عليه . وقال : يرجع البائع على المبتاع بأجرة المثل . قال أحمد : معناه عندي ، القدر الذي نقصه البائع لأجل الشرط . وظاهر كلام القاضي خلاف هذا ; لأنه يضمن ما فات بتفريطه ، فضمنه بعوضه ، وهو أجرة المثل ، فأما إن تلفت بغير فعله ، ولا بتفريطه ، لم يضمن . قال أحمد : قلت الأثرم : فعلى المشتري أن يحمله على غيره ; لأنه كان له حملان ؟ قال : لا . إنما شرط هذا عليه بعينه . لأبي عبد الله
ولأنه لم يملكها البائع من جهته ، فلم يلزمه عوضها ، كما لو ، وكما لو تلفت النخلة المؤبرة ، بثمرتها أو غير المؤبرة إذ اشترط البائع ثمرتها . وقال باع حائطا ، واستثنى منه شجرة بعينها فتلفت : عليه ضمانها ، أخذا من عموم كلام القاضي . وإذا تلفت العين ، رجع البائع على المبتاع بأجرة المثل ، وهو محمول على حالة التفريط على ما ذكرنا . أحمد