( 6472 ) مسألة : قال : ( فإذا منعها ، ولم تجد ما تأخذه ، واختارت فراقه ، فرق الحاكم بينهما ) وجملته أن وروي نحو ذلك عن الرجل إذا منع امرأته النفقة ، لعسرته ، وعدم ما ينفقه ، فالمرأة مخيرة بين الصبر عليه ، وبين فراقه . ، عمر ، وعلي . وبه قال وأبي هريرة ، والحسن ، سعيد بن المسيب ، وعمر بن عبد العزيز ، وربيعة وحماد ، ، ومالك ، ويحيى القطان ، وعبد الرحمن بن مهدي ، والشافعي وإسحاق ، ، وأبو عبيد . وأبو ثور
وذهب ، عطاء والزهري ، ، وابن شبرمة وصاحباه ، إلى أنها لا تملك فراقه بذلك ، ولكن يرفع يده عنها لتكتسب ; لأنه حق لها عليه ، فلا يفسخ النكاح لعجزه عنه ، كالدين . وقال وأبو حنيفة العنبري : يحبس إلى أن ينفق [ ص: 163 ] ولنا ، قول الله تعالى : { فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان } . وليس الإمساك مع ترك الإنفاق إمساكا بمعروف ، فيتعين التسريح .
وروى سعيد ، عن سفيان ، عن ، قال : سألت ابن أبي الزناد عن الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته ، أيفرق بينهما ؟ قال : نعم . قلت : سنة ؟ قال : سنة . وهذا ينصرف إلى سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم . وقال سعيد بن المسيب ثبت أن ابن المنذر كتب إلى أمراء الأجناد ، في رجال غابوا عن نسائهم ، فأمرهم بأن ينفقوا أو يطلقوا ، فإن طلقوا بعثوا بنفقة ما مضى . ولأنه إذا ثبت الفسخ بالعجز عن الوطء ، والضرر فيه ، أقل ، لأنه إنما هو فقد لذة وشهوة يقوم البدن بدونه ، فلأن يثبت بالعجز عن النفقة التي لا يقوم البدن إلا بها أولى . إذا ثبت هذا ، فإنه متى ثبت الإعسار بالنفقة على الإطلاق ، فللمرأة المطالبة بالفسخ ، من غير إنظار . وهذا أحد قولي عمر بن الخطاب . الشافعي
وقال حماد بن أبي سليمان : يؤجل سنة قياسا على العنين . وقال : اضربوا له شهرا أو شهرين . وقال عمر بن عبد العزيز : الشهر ونحوه . وقال مالك في القول الآخر : يؤجل ثلاثا ; لأنه قريب . ولنا ، ظاهر حديث الشافعي ، ولأنه معنى يثبت الفسخ ، ولم يرد الشرع بالإنظار فيه ، فوجب ، أن يثبت الفسخ في الحال ، كالعيب ، ولأن سبب الفسخ الإعسار ، وقد وجد ، فلا يلزم التأخير . عمر