النوع الثاني ، القتل بغير المحدد ، مما يغلب على الظن حصول الزهوق به عند استعماله
فهذا عمد موجب للقصاص أيضا . وبه قال ، النخعي والزهري ، ، وابن سيرين وحماد ، وعمرو بن دينار ، ، وابن أبي ليلى ، ومالك ، والشافعي وإسحاق ، ، وأبو يوسف . وقال ومحمد الحسن : لا قود في ذلك . وروي ذلك عن الشعبي . وقال ، ابن المسيب ، وعطاء : العمد ما كان بالسلاح . وطاوس
وقال : لا قود في ذلك ، إلا أن يكون قتله بالنار . وعنه في مثقل الحديد روايتان . واحتج بقول النبي صلى الله عليه وسلم : { أبو حنيفة } . فسماه عمد الخطإ ، وأوجب فيه الدية دون القصاص ; ولأن العمد لا يمكن اعتباره بنفسه ، فيجب ضبطه بمظنته ، ولا يمكن ضبطه بما يقتل غالبا ، لحصول العمد بدونه في الجرح الصغير ، فوجب ضبطه بالجرح . ولنا ، قول الله تعالى : { ألا إن في قتيل عمد الخطإ ، قتيل السوط والعصا والحجر ، مائة من الإبل ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا } . وهذا مقتول ظلما ، وقال الله تعالى : { كتب عليكم القصاص في القتلى } . وروى { أنس } . متفق عليه . ، أن يهوديا قتل جارية على أوضاح لها بحجر ، فقتله رسول الله صلى الله عليه وسلم بين حجرين
وروى ، قال : قام رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال : { أبو هريرة } . متفق عليه . ولأنه يقتل غالبا ، فأشبه المحدد . وأما الحديث ، فمحمول على المثقل الصغير ; لأنه ذكر العصا والسوط ، وقرن به الحجر . فدل على أنه أراد ما يشبههما . وقولهم : لا يمكن ضبطه . ممنوع ; فإننا نوجب القصاص بما نتيقن حصول الغلبة به ، وإذا شككنا ، لم نوجبه مع الشك ، وصغير الجرح قد سبق القول فيه ، ولأنه لا يصح ضبطه بالجرح ، بدليل ما لو قتله بالنار ، أو بمثقل الحديد . إذا ثبت هذا ، فإن هذا النوع يتنوع أنواعا ; أحدها ومن قتل له قتيل ، فهو بخير النظرين ; إما يودي ، وإما يقاد سواء كان من حديد ، كاللت ، والسندان ، والمطرقة ، أو حجر ثقيل ، أو خشبة كبيرة ، وحد ، أن يضربه بمثقل كبير ، يقتل مثله غالبا ، الخشبة الكبيرة ، بما فوق عمود الفسطاط ، يعني العمد التي تتخذها الخرقي الأعراب لبيوتها ، وفيها دقة ، فأما عمد الخيام فكبيرة ، تقتل غالبا ، فلم يردها وإنما حد الموجب للقصاص بما فوق عمود الفسطاط { الخرقي } . والعاقلة لا تحمل العمد ، فدل على أن القتل بعمود الفسطاط ليس بعمد . ; لأن النبي صلى الله عليه وسلم لما سئل عن المرأة التي ضربت جاريتها بعمود فسطاط فقتلتها وجنينها ، قضى النبي صلى الله عليه وسلم في الجنين بغرة ، وقضى بالدية على عاقلتها
وإن كان أعظم منه ، فهو عمد ; لأنه يقتل غالبا ، ومن هذا النوع أن يلقي عليه حائطا ، أو صخرة ، أو خشبة عظيمة ، أو ما أشبه مما [ ص: 210 ] يهلكه غالبا ، فيهلكه ، ففيه القود ; لأنه يقتل غالبا