إسلام ويب - المبسوط - كتاب البيوع - باب الاستبراء- الجزء رقم13

قال وإذا رجعت الآبقة أو ردت المغصوبة أو فكت المرهونة أو ردت عليه المؤجرة للخدمة قبل انقضاء العدة فليس عليه أن يستبرئها ; لأن ملك الحل ما زال عنه بما عرض من الأسباب فإن سببه ملك الرقبة ولم يختل ملك الرقبة بهذه الأسباب فبارتفاعها لا يتجدد ملك الحل له ، وكذلك لو كاتب أمته [ ص: 149 ] ثم عجزت فليس عليه أن يستبرئها عندنا وقال الشافعي عليه أن يستبرئها ; لأنها بالكتابة صارت كالخارجة عن ملكه حتى يغرم بوطئها العقد لها ويغرم الأرش لها لو جنى عليها يوضحه أنها صارت بمنزلة الحرة يدا فتكون مملوكة له من وجه دون وجه فهو كما لو باع نصفها ثم اشترى الباقي والدليل عليه أنه لو زوجها من إنسان ثم فارقها الزوج وجب عليه أن يستبرئها ; لأن ملك المنفعة زال عنه بالتزويج فكذلك بالكتابة وجه قولنا أنها بعد الكتابة باقية على ملكه فقد قال صلى الله عليه وسلم { المكاتب عبد ما بقي عليه درهم } والعبد يكون مملوكا لمولاه فكيف يقال زال ملكه وانحل وإنما كاتبه ليعتق على ملكه إلا أن بعقد الكتابة يثبت لها ملك اليد في منافعها ومكاسبها وملك الحل لا ينبني على ذلك وإنما ينبني على ملك الرقبة وبسبب الكتابة لا يختل ملك الرقبة فلا يلزمه الاستبراء وإنما يغرم الأرش والعقد ; لأن ذلك بمنزلة الكسب وقد جعلها أحق بكسبها ، فإذا عجزت فإنما تقرر له الملك الذي كان باقيا فلم يحدث ملك الحل بسبب ملك الرقبة فلا يلزمه الاستبراء فأما الزوجة إذا فارقها زوجها .

فإن كانت الفرقة بسبب يوجب عليها العدة فالعدة أقوى من الاستبراء ، وهو حق النكاح لا حق ملك اليمين ، وإن طلقها الزوج قبل الدخول ففيه روايتان أشار إليهما في هذا الكتاب في إحدى الروايتين يلزمه الاستبراء ; لأنها حلت لغيره ، فإذا حلت له كان ذلك حلا متجددا وفي الكتابة ما حلت لغيره حتى يجعل ذلك حلا متجددا له وفي الرواية الأخرى ليس له أن يستبرئها ، وهو الأصح ; لأنه لو لزمه الاستبراء لكان ذلك بسبب ملك النكاح الثابت للزوج والوظيفة في النكاح العدة دون الاستبراء ، فإذا لم يجب عند الطلاق قبل الدخول ما هو وظيفة النكاح فلأن لا يجب أولى ، ألا ترى أن المطلقة قبل الدخول إذا كانت حرة كان لها أن تتزوج عقيب الطلاق ويطؤها زوجها بالنكاح فكذلك للمولى أن يطأ أمته بعد الطلاق بالملك .