( أو ) ( فالشرط أن ) يكون معينا كما بأصله أي ولو بوجه لما يأتي في إن كان ببطنها ذكر واكتفي عنه بما بعده خلافا لمن اعترضه ؛ لأن المبهم كأحد الرجلين لا يتصور له ما دام على إبهامه الملك الذي نحن فيه ، وهو ما يحصل بعقد مالي ، وإنما صح أعطوا هذا أحدهما ؛ لأنه تفويض لغيره وهو إنما يعطي معينا ، ومن ثم صح قوله لوكيله بعه لأحدهما وأن يكون ممن يمكن أن ( يتصور له الملك ) حال الوصية كما سيصرح به في الحمل ، ومن ثم لو أوصى ( لشخص ) واحد أو متعدد بطلت وإن حدث قبل موت الموصي ؛ لأنها تمليك وتمليك المعدوم ممتنع ولأنه لا متعلق للعقد في الحال فأشبه الوقف على من سيولد له ، وقد صرحوا بذلك في المسجد بقولهم لو أوصى لحمل سيحدث بطل أي وإن بني قبل موته فقول جمع حال موت الموصي فيه إيهام بإرث أو معاقدة ولي ، فخرج المعدوم والميت والبهيمة في غير ما يأتي نعم إن جعل المعدوم تبعا للموجود كأن أوصى لمسجد سيبنى صحت لهم تبعا كما هو قياس الوقف إلا أن يفرق بأن من شأن الوصية أن يقصد بها معين موجود بخلاف الوقف ؛ لأنه للدوام المقتضي لشموله للمعدوم ابتداء . أوصى لأولاد زيد الموجودين ومن سيحدث له من الأولاد
ثم رأيت بعضهم اعتمد القياس ، وأيده بقول الروضة الأولاد والذرية والنسل والعقب والعترة على ما ذكرنا في الوقف ، وهو متجه لما يأتي أن الملك ثم ناجز وهنا منتظر فإذا كفت التبعية في الناجز فأولى في المنتظر ، ولا ينافيه تعليل الرافعي الآتي لما علمت أن التمليك فيها لا يتصل به أثره فلم تضر التبعية فيه وجمعا [ ص: 7 ] اعتمدوا الفرق فقالوا لأنها للتمليك وتمليك المعدوم ممتنع كما صرح به الرافعي تعليلا للمذهب من بطلان ، واستدل بعضهم لذلك بقول البيان لو الوصية لما ستحمله هذا المرأة فالوصية لولده أو لأولاد زيد صرف للموجودين يوم الوصية دون من يولد له بعده ا هـ وفي فرقه بين العقب والأولاد نظر وعلى ما قاله أولئك من البطلان فالذي يظهر بطلان الوصية في النصف قياسا على ما يأتي في الوصية لزيد والجدار أو نحوه مما لا يوصف بالملك ، ولا شك أن من سيحدث من ذلك فإفتاء بعضهم بإلغاء ذكرهم وصحتها بالكل للموجودين غير صحيح وتخريجها على الوصية للأقارب وقلنا لا تدخل ورثته فاسد ؛ لأنه ثم لم يذكر الورثة حتى يوزع عليهم فكأنهم لم يذكروا ، ومن ثم لو قلنا بدخولهم بطل في نصيبهم ، ثم رأيت بعضهم صرح بما ذكرته لكنه استدل بما لا ينهض ولا ينافي البطلان صحة أوصى لعقب زيد فمات الموصي ، ثم زيد أخذا مما نقل أن الإيصاء على أطفاله الموجودين ومن سيولد له رضي الله عنه فعل ذلك في وصيته ؛ لأنه لا تمليك هنا بخلافه فيما مر وأورد عليه صحتها مع عدم ذكر جهة ولا شخص كأوصيت بثلث مالي ، ويصرف للفقراء والمساكين أو بثلثه لله ويصرف في وجوه البر ، ويجاب بأن من شأن الوصية أن يقصد بها أولئك فكان إطلاقها بمنزلة ذكرهم ففيه ذكر جهة ضمنا ، وبهذا فارقت الوقف فإنه لا بد فيه من ذكر المصرف ، وسيأتي صحتها بغير المملوك ، وليس قضية المتن هنا خلاف ذلك خلافا لمن زعمه لما يأتي من الفرق الواضح بين الموصى به وله الشافعي