( ) قال أهل اللغة إنما يقال جمل وناقة إذا أربعا فأما قبل ذلك فقعود وقلوص وبكر ا هـ وحينئذ فهل تعتبر هذه الأسماء ولا يتناول أحدها الآخر عملا باللغة أو ما عدا الفصيل الذكر يشمله الجمل ، والأنثى تشمله الناقة للنظر فيه مجال والذي يتجه أخذا مما مر وسأذكره أنه إن عرف عرف عام بخلاف اللغة عمل به وإلا فيها واقتضاء كلام غير واحد من الشراح وغيرهم الثاني أعني ما عدا الفصيل في إطلاقه نظر ظاهر ( يتناولان البخاتي ) بتشديد الياء وتخفيفها ( والعراب ) السليم والصغير وضدهما لصدق الاسم عليهما ( لا أحدهما الآخر ) فلا يتناول الجمل الناقة وعكسه لاختصاصه بالذكر وهي بالأنثى فمن ثم لم تتناول البعير قال والجمل والناقة الزركشي والظاهر الجزم به ( والأصح تناول بعير ناقة ) وغيرها من نظير ما مر في الشاة ؛ لأنه اسم جنس ومن ثم سمع حلب بعيره إلا الفصيل وهو ولد الناقة إذا فصل عنها ( لا ) بغلة ذكرا ولا ( بقرة ثورا ) بالمثلثة ولا عجلة وهي ما لم تبلغ سنة للعرف العام .
وإن اتفق أهل اللغة على إطلاقها عليه ؛ لأنه لم يشتهر عرفا ( والثور ) أو الكلب أو الحمار أو البغل مصروف ( للذكر ) فقط [ ص: 44 ] لذلك وزعم بعض اللغويين في نحو الحمار والجمل والبغل أنه يطلق عليهما شاذ أو خفي وإن بني على ذلك أنه لو حلف لا يركب بغلا أو بغلة حنث في كل بهما ، وأن بغلته صلى الله عليه وسلم الشهباء المسماة بالدلدل الباقية إلى زمن أنثى كما أجاب به معاوية أو ذكر كما نقل عن إجماع أهل الحديث ، ويدل له قوله صلى الله عليه وسلم ابرك دلدل ولم يقل ابركي وأن نملة ابن الصلاح سليمان أنثى أو ذكر ، وزعم أن تاء قالت تدل على التأنيث رده ونقل أنه القائل به ووجه الرد أنه تأنيث لفظي كتاء جرادة وشاة وفي القاموس الفرس الذكر والأنثى وهو فرسة وقضية فرسة أن الفرس في كلام الموصي للذكر ؛ لأنهم عللوا اختصاص نحو الحمار بالذكر بأنه يفرق بينه وبين الأنثى بالتاء ، ويحتمل أنه لهما فيتخير الوارث ويوجه بأن نحو حمارة مشهور فاقتضى حذف التاء اختصاص محذوفها بالذكر ولا كذلك الفرس ، وهذا أقرب ولا يتناول البقر جاموسا وعكسه على ما قاله جمع للعرف أيضا فلا ينافيه تكميل نصابها بها ولا عدهما في الربا جنسا واحدا . أبو حنيفة
لكن بحث الشيخان تناولها لها ولا بقر وحش نعم إن قال من بقري وليس له إلا بقر وحش دخل كالجواميس على الأول ، وإنما حنث من حلف لا يأكل لحم بقر بأكله لحم بقر وحشي ؛ لأن ما هنا مبني على العرف وما هناك إنما ينبني عليه إذا لم يضطرب وهو في ذلك مضطرب كذا ذكره شيخنا في شرح الروض وهو عجيب إذ قضيته بل صريحه تقديم العرف هنا على اللغة ، وإن اضطرب وهو بعيد جدا ؛ لأن معنى اضطرابه اختلافه باختلاف النواحي فأي مقدم منها ورعاية عرف الموصي يلزمه بإطلاقه منافاة لأكثر كلامهم ، والذي يتجه في الفرق كما يعلم مما هنا وثم أن اللغة ثم مقدمة على العرف إن اشتهرت وإلا فالعرف المطرد فالخاص بعرف الحالف وهي في البقر مشتهرة بشموله لبقر الوحش فعمل بها ثم ، وأما هنا فالعرف العام مقدم عليها وإن اشتهرت وهو قاض بتخصيص البقر بالأهلي فعمل به هنا فإن انتفى العرف العام فاللغة ما أمكن فالخاص ببلد الموصي فاجتهاد الوصي فالحاكم فيما يظهر فتأمله ، ويفرق بين البابين بأن الأمر هنا منوط بغير الموصي من الورثة والموصى له فنظرنا إلى ما يتعارفونه ليكون حجة على أحد الفريقين للفريق الآخر ، وثم منوط بالحالف فيما بينه وبين نفسه فأمرنا بالنظر لما هو الأصل وهو اللغة والحاصل أن التنازع هنا أوجب تقديم العرف العام ؛ لأنه القاطع له بواسطة أنه يغلب على الظن أن الموصي أراده ، وعدم التنازع ثم أوجب الرجوع للأصل ؛ لأنه لم يعارضه شيء ، ثم بعد العرف العام هنا واللغة ثم ألحقوا بكل ما يناسبه من المراتب [ ص: 45 ] المذكورة