( ولو ) حيين معا أو مرتبا وبينهما أقل من ستة أشهر ( فلهما ) الموصى به بالسوية بينهما الأنثى كالذكر ، وكذا لو أتت بأكثر ؛ لأنه مفرد مضاف فيعم ( أو ) أتت ( بحي وميت فكله للحي في الأصح ) ؛ لأن الميت كالمعدوم ( ولو أوصى لحملها ) بكذا ( فأتت بولدين ) أو غلاما فله كذا . قال إن كان حملك ذكرا
( أو ( لغت ) الوصية لشرطه صفة الذكورة أو الأنوثة في جملة الحمل ، ولو تحصل ولو ولدت ذكرين فأكثر أو أنثيين فأكثر قسم بينهما أو بينهم أو بينهن بالسوية وفي إن كان حملها ابنا أو بنتا فله كذا لا يستحق إلا المنفرد وفارق الذكر والأنثى بأنهما اسما جنس يقعان على القليل والكثير بخلاف الابن والبنت ، ووجه قول قال ) إن كان حملك ( أنثى فله كذا فولدتهما ) أي الذكر والأنثى المصنف ردا على الرافعي أنه واضح أن المدار في الوصايا على المتبادر غالبا ، وهو من كل ما ذكر فيه فاتضح الفرق ( ولو ( استحق الذكر ) ؛ لأن الصيغة ليست حاصرة للحمل فيه ( أو ولدت ذكرين فالأصح صحتها ) ؛ لأنه لم يحصر الحمل في واحد ، وإنما حصر الوصية فيه ( ويعطيه الوارث ) إن لم يكن وصي وإلا فهو كما هو ظاهر من كلامهم ولا يعارضه ما قدمته في تنبيه في شرح قوله أعطي أحدها أي الكلاب ؛ لأن ذاك فيما قد يتصور فيه ضرر على الوارث لو فوض الأمر للوصي . قال إن كان ببطنها ذكر فله كذا فولدتهما ) أي الذكر والأنثى
[ ص: 50 ] وهذا لا يتصور فيه ذلك ؛ لأن الموصى به معين بشخصه ، وإنما التخيير في المعطى له ففوض للوصي ؛ لأن الميت أقامه فيما لا ضرر فيه على الوارث مقام نفسه ، ويقاس بكل من الطرفين ما في معناه ( من شاء منهما ) ولا يشرك بينهما لاقتضاء التنكير هنا التوحيد بخلافه فيما مر في إن كان حملك ؛ لأن قرينة جعله صفة الذكورة مثلا لجملة الحمل يقتضي عدم الوحدة فعمل في كل بما يناسبه أو إن ولدت ذكرا فله مائة أو أنثى فلها خمسون فولدت خنثى دفع له الأقل ووقف الباقي ، وقضية كلامهم هنا أنه لو أعطاه الوصي ، ثم الوارث من شاء منهما ، وبحث بعضهم أنه يوقف حتى يصطلحا ؛ لأن الموصى له معين باسمه العلم لا يحتمل إبهامه إلا في القصد بخلافه هنا يمكن رده بأنه لا أثر هنا لهذا التعيين الناشئ عن الوضع العلمي لمساواته بالنسبة إلى جهلنا بعين الموصى له منهما لذكر فيما قالوه ، وأما كون هذا مبهما وضعا وذاك معين وضعا فلا أثر له هنا ، ويمكن توجيهه بأن عين الموصى له هنا يمكن معرفتها بمعرفة قصد الميت وبدعوى أحدهما أنه المراد فينكل الآخر عن الحلف على أنه لا يعلمه أراده فيحلف المدعي ويستحق وفيما قالوه لا يمكن ذلك وهذا أوجه أوصى لمحمد بن بنته وله بنتان لكل ابن اسمه محمد