( ويحرم ) ولا ينعقد ( تزويج أمة موطوءة ) أي وطئها مالكها ( ومستولدة قبل ) مضي ( الاستبراء ) بما يأتي ( لئلا يختلط الماءان ) وإنما حل بيعها قبله مطلقا لأن القصد من الشراء ملك العين والوطء قد يقع وقد لا بخلاف النكاح لا يقصد به إلا الوطء أما من لم يطأها مالكها فإن لم توطأ [ ص: 276 ] زوجها من شاء وإن وطئها غيره زوجها للواطئ وكذا لغيره إن كان الماء غير محترم أو مضت مدة الاستبراء منه

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشرواني

( قَوْلُهُ أَيْ وَطِئَهَا مَالِكُهَا ) أَوْ مَنْ مِلْكُهَا مِنْ جِهَتِهِ وَلَمْ يَكُنْ اسْتَبْرَأَهَا ا هـ مُغْنِي ( قَوْلُهُ وَإِنَّمَا حَلَّ بَيْعُهَا إلَخْ ) ( فُرُوعٌ )

يُسَنُّ لِلْمَالِكِ اسْتِبْرَاءُ الْأَمَةِ الْمَوْطُوءَةِ لِلْبَيْعِ قَبْلَ بَيْعِهِ لَهَا لِيَكُونَ عَلَى بَصِيرَةٍ مِنْهَا وَلَوْ وَطِئَ أَمَةً شَرِيكَانِ فِي حَيْضٍ أَوْ طُهْرٍ ثُمَّ بَاعَاهَا أَوْ أَرَادَ تَزْوِيجَهَا أَوْ وَطِئَ اثْنَانِ أَمَةَ رَجُلٍ كُلٌّ يَظُنُّهَا أَمَتَهُ وَأَرَادَ الرَّجُلُ تَزْوِيجَهَا وَجَبَ اسْتِبْرَاءَانِ كَالْعِدَّتَيْنِ مِنْ شَخْصَيْنِ وَلَوْ بَاعَ جَارِيَةً لَمْ يُقِرَّ بِوَطْئِهَا فَظَهَرَ بِهَا حَمْلٌ وَادَّعَاهُ فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُشْتَرِي بِيَمِينِهِ أَنَّهُ لَا يَعْلَمُهُ مِنْهُ وَيَثْبُتُ نَسَبُ الْبَائِعِ عَلَى الْأَوْجَهِ مِنْ خِلَافٍ فِيهِ إذْ لَا ضَرَرَ عَلَى الْمُشْتَرِي فِي الْمَالِيَّةِ وَالْقَائِلُ بِخِلَافِهِ عَلَّلَهُ بِأَنَّ ثُبُوتَهُ يَقْطَعُ إرْثَ الْمُشْتَرِي بِالْوَلَاءِ فَإِنْ أَقَرَّ بِوَطْئِهَا وَبَاعَهَا نَظَرَتْ فَإِنْ كَانَ ذَلِكَ بَعْدَ أَنْ اسْتَبْرَأَهَا فَأَتَتْ بِوَلَدٍ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَأَكْثَرَ فَالْوَلَدُ مَمْلُوكٌ لِلْمُشْتَرِي إنْ لَمْ يَكُنْ وَطِئَهَا وَإِلَّا فَإِنْ أَمْكَنَ كَوْنُهُ مِنْهُ بِأَنْ وَلَدَتْهُ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَأَكْثَرَ مِنْ وَطْئِهِ لَحِقَهُ وَصَارَتْ الْأَمَةُ مُسْتَوْلَدَةً لَهُ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ اسْتَبْرَأَهَا قَبْلَ الْبَيْعِ فَالْوَلَدُ لَهُ إنْ أَمْكَنَ كَوْنُهُ مِنْهُ إلَّا إنْ وَطِئَهَا الْمُشْتَرِي وَأَمْكَنَ كَوْنُهُ مِنْهُمَا فَيُعْرَضُ عَلَى الْقَائِفِ مُغْنِي وَرَوْضٌ مَعَ شَرْحِهِ وَكَذَا فِي النِّهَايَةِ إلَّا أَنَّهُ صَحَّحَ عَدَمَ ثُبُوتِ نَسَبِ الْبَائِعِ وَاعْتَمَدَهُ شَيْخُنَا وَكَذَا مَالَ إلَيْهِ سم ثُمَّ قَالَ وَفِي تَجْرِيدِ الْمُزَجَّدِ كَغَيْرِهِ أَنَّهُ إذَا وَطِئَهَا الْمُشْتَرِي قَبْلَ الِاسْتِبْرَاءِ وَبَاعَهَا فَأَرَادَ الْمُشْتَرِي وَطْأَهَا فَأَصَحُّ الْوَجْهَيْنِ أَنَّهُ يَلْزَمُهُ اسْتِبْرَاؤُهَا مَرَّتَيْنِ مَرَّةً لِلْأَوَّلِ وَمَرَّةً لِلثَّانِي وَإِنْ لَمْ يَطَأْهَا قَبْلَ الْبَيْعِ قَالَ الرُّويَانِيُّ لَزِمَ الثَّانِي اسْتِبْرَاءٌ وَاحِدُ وَالِاسْتِبْرَاءُ الْوَاجِبُ بِمِلْكِ الْأَوَّلِ سَقَطَ بِزَوَالِ مِلْكِهِ انْتَهَى وَقَضِيَّةُ قَوْلِ الرَّوْضِ لَوْ وَطِئَ الْأَمَةَ شَرِيكَانِ إلَخْ أَنَّهُمَا لَوْ لَمْ يَطَأْهَا لَا يَجِبُ اسْتِبْرَاءَانِ بَلْ يَكْفِي وَاحِدٌ لِلتَّعَبُّدِ وَشَمَلَ وُجُوبُ الِاسْتِبْرَاءَيْنِ إذَا وَطْأَهَا مَا لَوْ كَانَتْ صَغِيرَةً لَا يُتَصَوَّرُ حَبَلُهَا وَقِيَاسُ مَا ذُكِرَ أَنَّهُ لَوْ كَانَ الْبَائِعُ امْرَأَتَيْنِ أَوْ وَلِيُّ صَبِيَّيْنِ مَثَلًا اتَّحَدَ الِاسْتِبْرَاءُ فَلْيُتَأَمَّلْ فَلْيُرَاجَعْ ا هـ بِحَذْفٍ ( قَوْلُهُ قَبْلَهُ ) أَيْ الِاسْتِبْرَاءِ مُطْلَقًا أَيْ مَوْطُوءَةٌ أَوْ غَيْرُهَا ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ فَإِنْ لَمْ تُوطَأْ ) أَيْ مِنْ غَيْرِهِ أَيْضًا ( قَوْلُهُ [ ص: 276 ] زَوَّجَهَا إلَخْ ) أَيْ حَالًا وَقَوْلُهُ غَيْرَ مُحْتَرَمٍ أَيْ مِنْ زِنًا ا هـ ع ش ( قَوْلُهُ أَوْ مَضَتْ إلَخْ ) سَوَاءٌ مَضَتْ عِنْدَهُ أَوْ عِنْدَ الْمُنْتَقَلِ مِنْهُ أَوْ بَعْضُهَا عِنْدَ أَحَدِهِمَا وَالْبَاقِي عِنْدَ الْآخَرِ . ا هـ سَيِّدُ عُمَرَ

حاشية الشرواني

( قوله أي وطئها مالكها ) أو من ملكها من جهته ولم يكن استبرأها ا هـ مغني ( قوله وإنما حل بيعها إلخ ) ( فروع )

يسن للمالك استبراء الأمة الموطوءة للبيع قبل بيعه لها ليكون على بصيرة منها ولو وطئ أمة شريكان في حيض أو طهر ثم باعاها أو أراد تزويجها أو وطئ اثنان أمة رجل كل يظنها أمته وأراد الرجل تزويجها وجب استبراءان كالعدتين من شخصين ولو باع جارية لم يقر بوطئها فظهر بها حمل وادعاه فالقول قول المشتري بيمينه أنه لا يعلمه منه ويثبت نسب البائع على الأوجه من خلاف فيه إذ لا ضرر على المشتري في المالية والقائل بخلافه علله بأن ثبوته يقطع إرث المشتري بالولاء فإن أقر بوطئها وباعها نظرت فإن كان ذلك بعد أن استبرأها فأتت بولد لستة أشهر فأكثر فالولد مملوك للمشتري إن لم يكن وطئها وإلا فإن أمكن كونه منه بأن ولدته لستة أشهر فأكثر من وطئه لحقه وصارت الأمة مستولدة له وإن لم يكن استبرأها قبل البيع فالولد له إن أمكن كونه منه إلا إن وطئها المشتري وأمكن كونه منهما فيعرض على القائف مغني وروض مع شرحه وكذا في النهاية إلا أنه صحح عدم ثبوت نسب البائع واعتمده شيخنا وكذا مال إليه سم ثم قال وفي تجريد المزجد كغيره أنه إذا وطئها المشتري قبل الاستبراء وباعها فأراد المشتري وطأها فأصح الوجهين أنه يلزمه استبراؤها مرتين مرة للأول ومرة للثاني وإن لم يطأها قبل البيع قال الروياني لزم الثاني استبراء واحد والاستبراء الواجب بملك الأول سقط بزوال ملكه انتهى وقضية قول الروض لو وطئ الأمة شريكان إلخ أنهما لو لم يطأها لا يجب استبراءان بل يكفي واحد للتعبد وشمل وجوب الاستبراءين إذا وطأها ما لو كانت صغيرة لا يتصور حبلها وقياس ما ذكر أنه لو كان البائع امرأتين أو ولي صبيين مثلا اتحد الاستبراء فليتأمل فليراجع ا هـ بحذف ( قوله قبله ) أي الاستبراء مطلقا أي موطوءة أو غيرها ا هـ ع ش ( قوله فإن لم توطأ ) أي من غيره أيضا ( قوله [ ص: 276 ] زوجها إلخ ) أي حالا وقوله غير محترم أي من زنا ا هـ ع ش ( قوله أو مضت إلخ ) سواء مضت عنده أو عند المنتقل منه أو بعضها عند أحدهما والباقي عند الآخر . ا هـ سيد عمر