( وإذا صال السبع على المحرم فقتله لا شيء عليه ) وقال زفر : يجب الجزاء اعتبارا بالجمل الصائل . ولنا ما روي عن عمر أنه قتل سبعا وأهدى كبشا وقال : إنا ابتدأناه ; ولأن المحرم ممنوع عن التعرض لا عن دفع الأذى ، ولهذا كان مأذونا في دفع المتوهم من الأذى كما في الفواسق فلأن يكون مأذونا في دفع المتحقق منه أولى ، [ ص: 89 ] ومع وجود الإذن من الشارع لا يجب الجزاء حقا له ، بخلاف الجمل الصائل ; لأنه لا إذن من صاحب الحق وهو العبد .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَقَالَ : إنَّا ابْتَدَأْنَاهُ ) هَذَا غَرِيبٌ لَا يُعْرَفُ ، وَبِتَقْدِيرِ ثُبُوتِهِ فَإِنَّمَا يُفِيدُ عَدَمَ الْجَزَاءِ إذَا كَانَ الْمُبْتَدِئ السَّبُعَ بِمَفْهُومِ الْمُخَالَفَةِ ، وَهُوَ لَيْسَ بِحُجَّةٍ عِنْدَهُمْ ، وَلَا يُمْكِنُ اسْتِنَادُ عَدَمِ الْوُجُوبِ فِيهِ إلَى الْعَدَمِ الْأَصْلِيِّ ; لِأَنَّ الْعَدَمَ الْأَصْلِيَّ قَدْ نُسِخَ بِإِيجَابِ الْجَزَاءِ فِي الصَّيْدِ عَلَى الْعُمُومِ ، فَمَا لَمْ يُخْرِجْهُ دَلِيلٌ صَحِيحٌ فَهُوَ دَاخِلٌ فِي الْحُكْمِ الْعَامِّ [ ص: 89 ] فَالْأَوْجَهُ الِاسْتِدْلَال بِحَدِيثِ أَبِي دَاوُد الَّذِي ذُكِرَ فِيهِ السَّبْعُ الْعَادِي ، وَالْوَجْهُ الَّذِي ذَكَرَهُ مِنْ الِاسْتِدْلَالِ بِدَلَالَةِ نَصِّ قَتْلِ الْفَوَاسِقِ فَإِنَّهُ أَبَاحَهُ لِتَوَهُّمِ الْأَذَى لَهُ : أَيْ لِلْقَاتِلِ أَوْ لِأَبْنَاءِ نَوْعِهِ ، فَمَعَ تَحَقُّقِ الْإِيذَاءِ لَهُ نَفْسِهِ أَوْلَى ، وَإِذَا ثَبَتَ الْإِذْنُ مِنْ صَاحِبِ الْحَقِّ سَقَطَ الضَّمَانُ إلَّا أَنْ يُقَيَّدَ الْإِذْنُ بِهِ ، فَمَا لَمْ يُقَيَّدْ الْإِذْنُ بِالضَّمَانِ لَا يَجِبُ ، فَلِذَا قُلْنَا بِوُجُوبِ الْجَزَاءِ إذَا اُضْطُرَّ الْمُحْرِمُ إلَى قَتْلِ الصَّيْدِ لِمَأْكَلِهِ عِنْدَ عَدَمِ صِيَالِهِ لِتَقَيُّدِ الْإِذْنِ فِيهِ بِالْكَفَّارَةِ ، وَهُوَ قَوْله تَعَالَى { فَمَنْ كَانَ مِنْكُمْ مَرِيضًا أَوْ بِهِ أَذًى مِنْ رَأْسِهِ فَفِدْيَةٌ } الْآيَةَ .

( قَوْلُهُ : بِخِلَافِ الْجَمَلِ الصَّائِلِ فَإِنَّهُ لَا إذْنَ مِنْ صَاحِبِ الْحَقِّ ) فَيَضْمَنُهُ لَهُ . وَطُولِبَ بِالْفَرْقِ بَيْنَهُ وَبَيْنَ الْعَبْدِ إذَا صَالَ بِالسَّيْفِ عَلَى إنْسَانٍ فَقَتَلَهُ الْمَصُولُ عَلَيْهِ لَا يَضْمَنُهُ مَعَ أَنَّهُ لَا إذْنَ أَيْضًا مِنْ مَالِكِهِ . أُجِيبَ بِأَنَّ الْعَبْدَ مَضْمُونٌ فِي الْأَصْلِ حَقًّا لِنَفْسِهِ بِالْآدَمِيَّةِ لَا لِلْمَوْلَى ; لِأَنَّهُ مُكَلَّفٌ كَسَائِرِ الْمُكَلَّفِينَ مِنْ أَقْرَانِهِ ; أَلَا تَرَى أَنَّهُ لَوْ ارْتَدَّ أَوْ قَتَلَ يُقْتَلُ ، وَإِذَا كَانَ ضَمَانُ نَفْسِهِ فِي الْأَصْلِ لَهُ سَقَطَ بِمُبِيحٍ جَاءَ مِنْ قَبْلِهِ وَهُوَ الْمُحَارَبَةُ ، وَمَالِيَّةُ الْمَوْلَى فِيهِ وَإِنْ كَانَتْ مُتَقَوِّمَةً مَضْمُونَةً لَهُ فَهِيَ تَبَعٌ لِضَمَانِ النَّفْسِ فَيَسْقُطُ التَّبَعُ فِي ضِمْنِ سُقُوطِ الْأَصْلِ .

( قوله : وقال : إنا ابتدأناه ) هذا غريب لا يعرف ، وبتقدير ثبوته فإنما يفيد عدم الجزاء إذا كان المبتدئ السبع بمفهوم المخالفة ، وهو ليس بحجة عندهم ، ولا يمكن استناد عدم الوجوب فيه إلى العدم الأصلي ; لأن العدم الأصلي قد نسخ بإيجاب الجزاء في الصيد على العموم ، فما لم يخرجه دليل صحيح فهو داخل في الحكم العام [ ص: 89 ] فالأوجه الاستدلال بحديث أبي داود الذي ذكر فيه السبع العادي ، والوجه الذي ذكره من الاستدلال بدلالة نص قتل الفواسق فإنه أباحه لتوهم الأذى له : أي للقاتل أو لأبناء نوعه ، فمع تحقق الإيذاء له نفسه أولى ، وإذا ثبت الإذن من صاحب الحق سقط الضمان إلا أن يقيد الإذن به ، فما لم يقيد الإذن بالضمان لا يجب ، فلذا قلنا بوجوب الجزاء إذا اضطر المحرم إلى قتل الصيد لمأكله عند عدم صياله لتقيد الإذن فيه بالكفارة ، وهو قوله تعالى { فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية } الآية .

( قوله : بخلاف الجمل الصائل فإنه لا إذن من صاحب الحق ) فيضمنه له . وطولب بالفرق بينه وبين العبد إذا صال بالسيف على إنسان فقتله المصول عليه لا يضمنه مع أنه لا إذن أيضا من مالكه . أجيب بأن العبد مضمون في الأصل حقا لنفسه بالآدمية لا للمولى ; لأنه مكلف كسائر المكلفين من أقرانه ; ألا ترى أنه لو ارتد أو قتل يقتل ، وإذا كان ضمان نفسه في الأصل له سقط بمبيح جاء من قبله وهو المحاربة ، ومالية المولى فيه وإن كانت متقومة مضمونة له فهي تبع لضمان النفس فيسقط التبع في ضمن سقوط الأصل .