قال ( وإن ) ( فعل هذا غير ولي ) يعني استأمر غير الولي ( أو ولي غيره أولى منه ) ( لم يكن رضا حتى تتكلم به ) لأن هذا السكوت لقلة الالتفات إلى كلامه فلم يقع دلالة على الرضا ، ولو وقع فهو محتمل ، والاكتفاء بمثله للحاجة ولا حاجة في حق غير الأولياء ، بخلاف ما إذا كان المستأمر رسول الولي لأنه قائم مقامه ، ويعتبر في الاستئمار تسمية الزوج على وجه تقع به المعرفة لتظهر رغبتها فيه من رغبتها عنه

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَإِنْ فَعَلَ هَذَا ) أَيْ الِاسْتِئْذَانَ ( غَيْرُ وَلِيٍّ ) بِأَنْ كَانَ الْأَبُ كَافِرًا أَوْ عَبْدًا أَوْ مُكَاتَبًا ( أَوْ وَلِيُّ غَيْرِهِ أَوْلَى مِنْهُ ) كَالْأَخِ مَعَ الْأَبِ ( لَمْ يَكُنْ ) سُكُوتُهَا وَلَا ضَحِكُهَا ( رِضًا ) بَلْ نُطْقُهَا بِهِ وَهَذَا يَشْمَلُ رَسُولَ الْوَلِيِّ فَأَخْرَجَهُ آخِرًا بِقَوْلِهِ ، بِخِلَافِ مَا إذَا كَانَ الْمُسْتَأْمَرُ رَسُولَ الْوَلِيِّ ; لِأَنَّهُ قَائِمٌ مَقَامَهُ فَيَكُونُ سُكُوتُهَا عِنْدَ اسْتِئْذَانِهِ رِضًا . وَعَنْ الْكَرْخِيِّ : يَكْفِي سُكُوتُهَا وَإِنْ كَانَ اسْتَأْمَرَ أَجْنَبِيًّا ; لِأَنَّ اسْتِحْيَاءَهَا مِنْهُ أَكْثَرُ مِنْهُ مَعَ الْوَلِيِّ . قُلْنَا : السُّكُوتُ فِيهِ لَهُ ظَاهِرٌ آخَرُ وَهُوَ قِلَّةُ الِالْتِفَاتِ إلَى كَلَامِهِ فَصَارَ مُحْتَمَلًا عَلَى السَّوَاءِ فَلَمْ يَقَعْ دَلَالَةً عَلَى الرِّضَا إلَّا لِلْحَاجَةِ وَهِيَ تَنْدَفِعُ بِاعْتِبَارِهِ مَعَ الْأَوْلِيَاءِ ; لِأَنَّهُمْ هُمْ الْمُزَوِّجُونَ غَالِبًا فَكَانَ اعْتِبَارُهُ فِي مَحَلِّ الْحَاجَةِ ، بِخِلَافِ غَيْرِهِمْ إذْ لَا يُعْتَبَرُ الْمُحْتَمَلُ فِي غَيْرِ مَحَلِّ الْحَاجَةِ ، وَإِنَّمَا كَانَ حَاجَةً لِأَنَّهَا لَا تَنْطِقُ ، فَلَوْ لَمْ يَكْتَفِ بِالْمُحْتَمَلِ تَعَطَّلَتْ مَصَالِحُهَا ، وَهَذَا يَقْتَضِي أَنَّهُ مَعَ الْأَوْلِيَاءِ أَيْضًا مُحْتَمَلٌ عَلَى السَّوَاءِ . وَيُنَافِيهِ قَوْلُهُ لِأَنَّ جَنْبَةَ الرِّضَا فِيهِ غَالِبٌ فَكَانَ الْأَوْلَى الِاقْتِصَارَ عَلَى قَوْلِهِ فَلَمْ يَقَعْ دَلَالَةً عَلَى الرِّضَا . وَقَوْلُ الْمُصَنِّفِ : وَلَوْ وَقَعَ كَانَ مُحْتَمَلًا ، ظَاهِرُ الْعِبَارَةِ : وَلَوْ وَقَعَ دَلَالَةً كَانَ مُحْتَمَلًا إنْ أَرَادَ احْتِمَالًا مُسَاوِيًا لَمْ يَصِحَّ جَعْلُهُ دَلَالَةً . وَإِنْ أَرَادَ مَرْجُوحًا كَانَ الرِّضَا مَظْنُونًا فَهُوَ دَلَالَةٌ فَيَكُونُ كَافِيًا مُطْلَقًا لَا يَتَقَيَّدُ بِحَالَةِ كَوْنِ الْمُسْتَأْمَرِ وَلِيًّا . فَإِنْ قِيلَ : يُشْكِلُ عَلَى هَذَا الْحُكْمِ الْمَذْكُورِ إطْلَاقُ قَوْلِهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ { إذْنُهَا أَنْ تَسْكُتَ } وَنَحْوِهِ مِنْ غَيْرِ تَقْيِيدٍ بِكَوْنِ الْمُسْتَأْمَرِ وَلِيًّا . قُلْنَا : يَتَقَيَّدُ بِالْعُرْفِ وَالْعَادَةِ وَهِيَ أَنَّ الْمُسْتَأْذِنَ لِلْبِكْرِ لَيْسَ إلَّا الْوَلِيُّ بَلْ لَا يَخْلُصُ إلَيْهَا غَيْرُهُ .

( قَوْلُهُ وَيُعْتَبَرُ فِي الِاسْتِئْمَارِ ) أَيْ يُعْتَبَرُ فِي كَوْنِ السُّكُوتِ رِضًا فِي الِاسْتِئْمَارِ ( تَسْمِيَةُ الزَّوْجِ عَلَى وَجْهٍ تَقَعُ بِهِ الْمَعْرِفَةُ لَهَا ) إمَّا بِاسْمِهِ كَأُزَوِّجُكِ مِنْ فُلَانٍ أَوْ فُلَانٍ أَوْ فِي ضِمْنِ الْعَامِّ لَا كُلِّ عَامٍّ نَحْوَ مِنْ جِيرَانِي أَوْ بَنِي عَمِّي وَهُمْ مَحْصُورُونَ مَعْرُوفُونَ لَهَا ; لِأَنَّ عِنْدَ ذَلِكَ لَا يُعَارِضُ كَوْنَ سُكُوتِهَا رِضًا مُعَارِضٌ ، بِخِلَافِ : مِنْ بَنِي تَمِيمٍ أَوْ مِنْ رَجُلٍ ; لِأَنَّهُ لِعَدَمِ تَسْمِيَتِهِ يَضْعُفُ الظَّنُّ . وَلَوْ زَوَّجَهَا بِحَضْرَتِهَا فَسَكَتَتْ اُخْتُلِفَ فِيهِ ، وَالْأَصَحُّ الصِّحَّةُ ، وَيَنْبَغِي تَقْيِيدُهُ بِمَا إذَا كَانَ الزَّوْجُ حَاضِرًا أَوْ عَرَفَتْهُ قَبْلَ ذَلِكَ وَلَوْ زَوَّجَهَا بِحَضْرَتِهَا بِغَيْرِ كُفْءٍ فَسَكَتَتْ [ ص: 267 ] لَمْ يَكُنْ رِضًا فِي قَوْلِ مُحَمَّدِ بْنِ سَلَمَةَ ، وَهُوَ قَوْلُ أَبِي يُوسُفَ وَمُحَمَّدٍ . قَالَ الْفَقِيهُ أَبُو اللَّيْثِ : وَهُوَ يُوَافِقُ قَوْلَهُمَا فِي الصَّغِيرَةِ

( قوله وإن فعل هذا ) أي الاستئذان ( غير ولي ) بأن كان الأب كافرا أو عبدا أو مكاتبا ( أو ولي غيره أولى منه ) كالأخ مع الأب ( لم يكن ) سكوتها ولا ضحكها ( رضا ) بل نطقها به وهذا يشمل رسول الولي فأخرجه آخرا بقوله ، بخلاف ما إذا كان المستأمر رسول الولي ; لأنه قائم مقامه فيكون سكوتها عند استئذانه رضا . وعن الكرخي : يكفي سكوتها وإن كان استأمر أجنبيا ; لأن استحياءها منه أكثر منه مع الولي . قلنا : السكوت فيه له ظاهر آخر وهو قلة الالتفات إلى كلامه فصار محتملا على السواء فلم يقع دلالة على الرضا إلا للحاجة وهي تندفع باعتباره مع الأولياء ; لأنهم هم المزوجون غالبا فكان اعتباره في محل الحاجة ، بخلاف غيرهم إذ لا يعتبر المحتمل في غير محل الحاجة ، وإنما كان حاجة لأنها لا تنطق ، فلو لم يكتف بالمحتمل تعطلت مصالحها ، وهذا يقتضي أنه مع الأولياء أيضا محتمل على السواء . وينافيه قوله لأن جنبة الرضا فيه غالب فكان الأولى الاقتصار على قوله فلم يقع دلالة على الرضا . وقول المصنف : ولو وقع كان محتملا ، ظاهر العبارة : ولو وقع دلالة كان محتملا إن أراد احتمالا مساويا لم يصح جعله دلالة . وإن أراد مرجوحا كان الرضا مظنونا فهو دلالة فيكون كافيا مطلقا لا يتقيد بحالة كون المستأمر وليا . فإن قيل : يشكل على هذا الحكم المذكور إطلاق قوله صلى الله عليه وسلم { إذنها أن تسكت } ونحوه من غير تقييد بكون المستأمر وليا . قلنا : يتقيد بالعرف والعادة وهي أن المستأذن للبكر ليس إلا الولي بل لا يخلص إليها غيره .

( قوله ويعتبر في الاستئمار ) أي يعتبر في كون السكوت رضا في الاستئمار ( تسمية الزوج على وجه تقع به المعرفة لها ) إما باسمه كأزوجك من فلان أو فلان أو في ضمن العام لا كل عام نحو من جيراني أو بني عمي وهم محصورون معروفون لها ; لأن عند ذلك لا يعارض كون سكوتها رضا معارض ، بخلاف : من بني تميم أو من رجل ; لأنه لعدم تسميته يضعف الظن . ولو زوجها بحضرتها فسكتت اختلف فيه ، والأصح الصحة ، وينبغي تقييده بما إذا كان الزوج حاضرا أو عرفته قبل ذلك ولو زوجها بحضرتها بغير كفء فسكتت [ ص: 267 ] لم يكن رضا في قول محمد بن سلمة ، وهو قول أبي يوسف ومحمد . قال الفقيه أبو الليث : وهو يوافق قولهما في الصغيرة