[ ص: 226 ] ( ومن اشترى عبدا فضمن له رجل بالعهدة فالضمان باطل ) لأن هذه اللفظة مشتبهة قد تقع على الصك القديم وهو ملك البائع فلا يصح ضمانه ، وقد تقع على العقد وعلى حقوقه وعلى الدرك وعلى الخيار ، ولكل ذلك وجه فتعذر العمل بها ، بخلاف الدرك لأنه استعمل في ضمان الاستحقاق عرفا ، ولو ضمن الخلاص لا يصح عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه عبارة عن تخليص المبيع وتسليمه لا محالة وهو غير قادر عليه ، وعندهما هو بمنزلة الدرك وهو تسليم البيع أو قيمته فصح .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَمَنْ اشْتَرَى عَبْدًا وَضَمِنَ لَهُ رَجُلٌ بِالْعُهْدَةِ فَالضَّمَانُ بَاطِلٌ ; لِأَنَّ هَذِهِ اللَّفْظَةَ مُشْتَبِهَةُ ) الْمُرَادِ فَإِنَّهَا ( تُقَالُ لِلصَّكِّ الْقَدِيمِ وَهُوَ مِلْكُ الْبَائِعِ فَلَا يَصِحُّ ضَمَانُهُ ) وَقَالَ الشَّيْخُ أَبُو بَكْرٍ الرَّازِيّ : هُوَ كِتَابُ الشِّرَاءِ وَهُوَ مِلْكُ الْمُشْتَرِي فَهُوَ بِمَنْزِلَةِ مَنْ ضَمِنَ لِرَجُلٍ مِلْكَهُ ، وَفِي بِلَادِنَا يُقَالُ لِخَاصٍّ مِنْهُ وَهُوَ مَكْتُوبُ شِرَاءِ الْجَوَارِي ، وَتُقَالُ لِنَفْسِ الْعَقْدِ ; لِأَنَّ الْعُهْدَةَ مِنْ الْعَهْدِ كَالْعُقْدَةِ مِنْ الْعَقْدِ ، وَالْعَهْدُ وَالْعَقْدُ وَاحِدٌ ، وَتُقَالُ عَلَى حُقُوقِ الْعَقْدِ لِأَنَّهَا ثَمَرَاتُهُ وَعَلَى خِيَارِ الشَّرْطِ ، وَهِيَ فِي الْحَدِيثِ { عُهْدَةُ الرَّقِيقِ ثَلَاثَةُ أَيَّامٍ } أَيْ خِيَارُ الشَّرْطِ فِيهِ ، وَلِكُلِّ ذَلِكَ وَجْهٌ قَدْ بَيَّنَّاهُ ، وَإِذَا تَعَدَّدَتْ الْمَفَاهِيمُ تَعَذَّرَ الْعَمَلُ بِهَا قَبْلَ الْبَيَانِ ( بِخِلَافِ ) ضَمَانِ ( الدَّرَكِ فَإِنَّهُ اُسْتُعْمِلَ فِي ضَمَانِ الِاسْتِحْقَاقِ عُرْفًا ) فَلَا تَعَذُّرَ . وَذَكَرَ بَعْضُ الْمَشَايِخِ أَنَّ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ ضَمَانَ الْعُهْدَةِ هُوَ ضَمَانُ الدَّرَكِ ( وَلَوْ ضَمِنَ الْخَلَاصَ لَا يَصِحُّ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ لِأَنَّهُ عِبَارَةٌ عَنْ تَخْلِيصِ الْمَبِيعِ وَتَسْلِيمِهِ وَهُوَ غَيْرُ قَادِرٍ عَلَيْهِ ، وَعِنْدَهُمَا هُوَ بِمَنْزِلَةِ الدَّرَكِ وَهُوَ تَسْلِيمُ الْمَبِيعِ ) إنْ قَدَرَ عَلَيْهِ ( أَوْ ) تَسْلِيمُ ( قِيمَتِهِ ) وَذَكَرَ الصَّدْرُ الشَّهِيدُ فِي أَدَبِ الْقَاضِي لِلْخَصَّافِ أَنَّ [ ص: 227 ] تَفْسِيرَ الْخَلَاصِ وَالدَّرَكِ وَالْعُهْدَةِ وَاحِدٌ عِنْدَ أَبِي يُوسُفَ وَمُحَمَّدٍ : يَعْنِي فَيَكُونُ صَحِيحًا لِأَنَّهُ ضَمَانُ الدَّرَكِ عِنْدَهُمَا تَصْحِيحًا لِلْكَلَامِ ، فَتَمَّتْ الْأَلْفَاظُ ثَلَاثَةً : ضَمَانُ الدَّرَكِ جَائِزٌ بِالِاتِّفَاقِ ، وَضَمَانُ الْعُهْدَةِ لَا يَجُوزُ بِاتِّفَاقِ ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ ، وَضَمَانُ الْخَلَاصِ مُخْتَلَفٌ فِيهِ فِي ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ ، وَقَدْ ذَكَرَ أَبُو زَيْدٍ فِي شُرُوطِهِ أَنَّ أَبَا حَنِيفَةَ وَأَبَا يُوسُفَ كَانَا يَكْتُبَانِ فِي الشُّرُوطِ : فَمَا أَدْرَكَ فُلَانُ بْنُ فُلَانٍ فَعَلَى فُلَانٍ خَلَاصُهُ أَوْ رَدُّ الثَّمَنِ .

وَإِنْ لَمْ يَذْكُرْ رَدَّ الثَّمَنِ يَفْسُدُ لِأَنَّهُ يَبْقَى الضَّمَانُ بِتَخْلِيصِ الْمَبِيعِ . وَعُلِمَ مِنْ هَذَا الْخِلَافِ فِيمَا إذَا ذُكِرَ ضَمَانُ الْخَلَاصِ مُطْلَقًا ، أَمَّا إذَا قَالَ : خَلَاصُ الْمَبِيعِ أَوْ رَدُّ الثَّمَنِ أَوْ أَرَادَ ذَلِكَ وَاتَّفَقَا عَلَى إرَادَتِهِ فَيَجُوزُ بِالْإِجْمَاعِ .

( قوله ومن اشترى عبدا وضمن له رجل بالعهدة فالضمان باطل ; لأن هذه اللفظة مشتبهة ) المراد فإنها ( تقال للصك القديم وهو ملك البائع فلا يصح ضمانه ) وقال الشيخ أبو بكر الرازي : هو كتاب الشراء وهو ملك المشتري فهو بمنزلة من ضمن لرجل ملكه ، وفي بلادنا يقال لخاص منه وهو مكتوب شراء الجواري ، وتقال لنفس العقد ; لأن العهدة من العهد كالعقدة من العقد ، والعهد والعقد واحد ، وتقال على حقوق العقد لأنها ثمراته وعلى خيار الشرط ، وهي في الحديث { عهدة الرقيق ثلاثة أيام } أي خيار الشرط فيه ، ولكل ذلك وجه قد بيناه ، وإذا تعددت المفاهيم تعذر العمل بها قبل البيان ( بخلاف ) ضمان ( الدرك فإنه استعمل في ضمان الاستحقاق عرفا ) فلا تعذر . وذكر بعض المشايخ أن عند أبي حنيفة ضمان العهدة هو ضمان الدرك ( ولو ضمن الخلاص لا يصح عند أبي حنيفة لأنه عبارة عن تخليص المبيع وتسليمه وهو غير قادر عليه ، وعندهما هو بمنزلة الدرك وهو تسليم المبيع ) إن قدر عليه ( أو ) تسليم ( قيمته ) وذكر الصدر الشهيد في أدب القاضي للخصاف أن [ ص: 227 ] تفسير الخلاص والدرك والعهدة واحد عند أبي يوسف ومحمد : يعني فيكون صحيحا لأنه ضمان الدرك عندهما تصحيحا للكلام ، فتمت الألفاظ ثلاثة : ضمان الدرك جائز بالاتفاق ، وضمان العهدة لا يجوز باتفاق ظاهر الرواية ، وضمان الخلاص مختلف فيه في ظاهر الرواية ، وقد ذكر أبو زيد في شروطه أن أبا حنيفة وأبا يوسف كانا يكتبان في الشروط : فما أدرك فلان بن فلان فعلى فلان خلاصه أو رد الثمن .

وإن لم يذكر رد الثمن يفسد لأنه يبقى الضمان بتخليص المبيع . وعلم من هذا الخلاف فيما إذا ذكر ضمان الخلاص مطلقا ، أما إذا قال : خلاص المبيع أو رد الثمن أو أراد ذلك واتفقا على إرادته فيجوز بالإجماع .