فصل في بيان محل الطلاق والولاية عليه ( خطاب الأجنبية بطلاق وتعليقه ) بالرفع ويصح جره غير أنه يوهم اشتراط الخطاب فيه وليس كذلك ، على أن ذكر أصل الخطاب تصوير فقط ( بنكاح ) كإن تزوجتها فهي طالق ( وغيره ) كقوله لأجنبية إن دخلت فأنت طالق فتزوجها ثم دخلت ( لغو ) إجماعا في المنجز ، وللخبر الصحيح { لا طلاق إلا بعد نكاح } وحمله على المنجز يرده خبر الدارقطني { يا رسول الله إن أمي عرضت علي قرابة لها فقلت هي طالق إن تزوجتها ، فقال صلى الله عليه وسلم : هل كان قبل ذلك ملك ؟ قلت لا قال لا بأس } وخبره أيضا { سئل صلى الله عليه وسلم عن رجل قال يوم أتزوج فلانة فهي طالق ، فقال طلق ما لا يملك } ( والأصح صحة تعليق العبد ثالثة كقوله إن عتقت ) فأنت طالق ثلاثا ( أو إن دخلت فأنت طالق ثلاثا فيقعن ) أي الثلاث ( إذا عتق أو دخلت بعد عتقه ) لأنه ملك أصل الطلاق فاستتبع ولأن ملك النكاح مفيد لملك الثلاث بشرط الحرية وقد وجد .

والثاني لا يصح لأنه لا يملك [ ص: 451 ] تنجيزها فلا يملك تعليقها وعلى هذا فيقع عليه طلقتان ، وأفهم قوله بعد عتقه عدم وقوع الثالثة عند مقارنة الدخول لفظ العتق لكنه مشكل بالقول في البيع إنه بآخر الصيغة يتبين ملكه من أولها ، فقياسه هنا أنه بآخر لفظ العتق يتبين وقوعه من أوله ، وذلك يستلزم ملكه للثلاث من أوله وهو مقارن للدخول في صورتنا فلتقع فيها ، وقد صرح بذلك الشيخ في غرره فقال إن صار قبل وجود شرطه أو معه عتيقا لكن مر ثم أن الصحة تقارن آخر اللفظ المتأخر ( ويلحق ) الطلاق ( رجعية ) لأنها في حكم الزوجات هنا وفي الإرث وفي صحة الظهار والإيلاء واللعان ، وهذه الخمسة عناها الشافعي رضي الله عنه بقوله : الرجعية زوجة في خمس آيات من كتاب الله تعالى ( لا مختلعة ) لانقطاع عصمتها بالكلية في تلك الخمس وغيرها ، وخبر : المختلعة يلحقها الطلاق ما دامت في العدة موضوع ، ووقفه على أبي الدرداء ضعيف .

فَصْلٌ فِي بَيَانِ مَحَلِّ الطَّلَاقِ وَالْوِلَايَةِ عَلَيْهِ ( خِطَابُ الْأَجْنَبِيَّةِ بِطَلَاقٍ وَتَعْلِيقُهُ ) بِالرَّفْعِ وَيَصِحُّ جَرُّهُ غَيْرَ أَنَّهُ يُوهِمُ اشْتِرَاطَ الْخِطَابِ فِيهِ وَلَيْسَ كَذَلِكَ ، عَلَى أَنَّ ذِكْرَ أَصْلِ الْخِطَابِ تَصْوِيرٌ فَقَطْ ( بِنِكَاحٍ ) كَإِنْ تَزَوَّجْتهَا فَهِيَ طَالِقٌ ( وَغَيْرِهِ ) كَقَوْلِهِ لِأَجْنَبِيَّةٍ إنْ دَخَلَتْ فَأَنْتِ طَالِقٌ فَتَزَوَّجَهَا ثُمَّ دَخَلَتْ ( لَغْوٌ ) إجْمَاعًا فِي الْمُنَجَّزِ ، وَلِلْخَبَرِ الصَّحِيحِ { لَا طَلَاقَ إلَّا بَعْدَ نِكَاحٍ } وَحَمْلُهُ عَلَى الْمُنَجَّزِ يَرُدُّهُ خَبَرُ الدَّارَقُطْنِيّ { يَا رَسُولَ اللَّهِ إنَّ أُمِّي عَرَضَتْ عَلَيَّ قَرَابَةً لَهَا فَقُلْت هِيَ طَالِقٌ إنْ تَزَوَّجْتهَا ، فَقَالَ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : هَلْ كَانَ قَبْلَ ذَلِكَ مِلْكٌ ؟ قُلْت لَا قَالَ لَا بَأْسَ } وَخَبَرُهُ أَيْضًا { سُئِلَ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ عَنْ رَجُلٍ قَالَ يَوْمَ أَتَزَوَّجُ فُلَانَةَ فَهِيَ طَالِقٌ ، فَقَالَ طَلَّقَ مَا لَا يَمْلِكُ } ( وَالْأَصَحُّ صِحَّةُ تَعْلِيقِ الْعَبْدِ ثَالِثَةً كَقَوْلِهِ إنْ عَتَقْتُ ) فَأَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا ( أَوْ إنْ دَخَلْت فَأَنْت طَالِقٌ ثَلَاثًا فَيَقَعْنَ ) أَيْ الثَّلَاثُ ( إذَا عَتَقَ أَوْ دَخَلْت بَعْدَ عِتْقِهِ ) لِأَنَّهُ مَلَكَ أَصْلَ الطَّلَاقِ فَاسْتَتْبَعَ وَلِأَنَّ مِلْكَ النِّكَاحِ مُفِيدٌ لِمِلْكِ الثَّلَاثِ بِشَرْطِ الْحُرِّيَّةِ وَقَدْ وُجِدَ .

وَالثَّانِي لَا يَصِحُّ لِأَنَّهُ لَا يَمْلِكُ [ ص: 451 ] تَنْجِيزَهَا فَلَا يَمْلِكُ تَعْلِيقَهَا وَعَلَى هَذَا فَيَقَعُ عَلَيْهِ طَلْقَتَانِ ، وَأَفْهَمَ قَوْلُهُ بَعْدَ عِتْقِهِ عَدَمَ وُقُوعِ الثَّالِثَةِ عِنْدَ مُقَارَنَةِ الدُّخُولِ لَفْظَ الْعِتْقِ لَكِنَّهُ مُشْكِلٌ بِالْقَوْلِ فِي الْبَيْعِ إنَّهُ بِآخِرِ الصِّيغَةِ يَتَبَيَّنُ مِلْكُهُ مِنْ أَوَّلِهَا ، فَقِيَاسُهُ هُنَا أَنَّهُ بِآخِرِ لَفْظِ الْعِتْقِ يَتَبَيَّنُ وُقُوعُهُ مِنْ أَوَّلِهِ ، وَذَلِكَ يَسْتَلْزِمُ مِلْكَهُ لِلثَّلَاثِ مِنْ أَوَّلِهِ وَهُوَ مُقَارِنٌ لِلدُّخُولِ فِي صُورَتِنَا فَلْتَقَعْ فِيهَا ، وَقَدْ صَرَّحَ بِذَلِكَ الشَّيْخُ فِي غُرَرِهِ فَقَالَ إنْ صَارَ قَبْلَ وُجُودِ شَرْطِهِ أَوْ مَعَهُ عَتِيقًا لَكِنْ مَرَّ ثَمَّ أَنَّ الصِّحَّةَ تُقَارِنُ آخِرَ اللَّفْظِ الْمُتَأَخِّرِ ( وَيَلْحَقُ ) الطَّلَاقُ ( رَجْعِيَّةً ) لِأَنَّهَا فِي حُكْمِ الزَّوْجَاتِ هُنَا وَفِي الْإِرْثِ وَفِي صِحَّةِ الظِّهَارِ وَالْإِيلَاءِ وَاللِّعَانِ ، وَهَذِهِ الْخَمْسَةُ عَنَاهَا الشَّافِعِيُّ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ بِقَوْلِهِ : الرَّجْعِيَّةُ زَوْجَةٌ فِي خَمْسِ آيَاتٍ مِنْ كِتَابِ اللَّهِ تَعَالَى ( لَا مُخْتَلِعَةً ) لِانْقِطَاعِ عِصْمَتِهَا بِالْكُلِّيَّةِ فِي تِلْكَ الْخَمْسِ وَغَيْرِهَا ، وَخَبَرُ : الْمُخْتَلِعَةُ يَلْحَقُهَا الطَّلَاقُ مَا دَامَتْ فِي الْعِدَّةِ مَوْضُوعٌ ، وَوَقْفُهُ عَلَى أَبِي الدَّرْدَاءِ ضَعِيفٌ .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

[ ص: 450 ] فَصْلٌ ) فِي بَيَانِ مَحَلِّ الطَّلَاقِ وَالْوِلَايَةِ عَلَيْهِ ( قَوْلُهُ : وَالْوِلَايَةِ عَلَيْهِ ) أَيْ الْمَحَلِّ ( قَوْلُهُ غَيْرَ أَنَّهُ ) أَيْ أَنَّ جَرَّهُ يُوهِمُ إلَخْ ، وَقَوْلُهُمْ يُوهِمُ يُفِيدُ أَنَّ الْحَاصِلَ مُجَرَّدُ إيهَامٍ لَا أَنَّهُ يَخْرُجُ غَيْرُ الْخِطَابِ صَرِيحًا ، وَوَجْهُ ذَلِكَ مَا قَالَهُ سم عَلَى حَجّ مِنْ أَنَّهُ يُمْكِنُ أَنْ يُرَادَ بِالْخِطَابِ هُنَا الْمَعْنَى الْمُرَادُ فِي قَوْلِهِمْ الْحُكْمُ خِطَابُ اللَّهِ إلَخْ ، فَإِنَّ تَسْمِيَةَ كَلَامِ اللَّهِ تَعَالَى خِطَابًا لَمْ يُعْتَبَرْ فِيهِ اشْتِمَالُهُ عَلَى إرَادَةِ خِطَابٍ بَلْ تَوْجِيهُ الْكَلَامِ نَحْوَ الْغَيْرِ وَتَعْلِيقُهُ بِهِ ( قَوْلُهُ : قَرَابَةً ) أَيْ ذَاتَ قَرَابَةٍ لَهَا أَوْ هِيَ بِمَعْنَى قَرِيبَةٍ ( قَوْلُهُ مِلْكٌ ) أَيْ زَوْجِيَّةٌ ، وَقَوْلُهُ لَا بَأْسَ : أَيْ بِنِكَاحِهَا ( قَوْلُهُ : طَلَّقَ مَا لَا يَمْلِكُ ) وَلَوْ حَكَمَ بِصِحَّةِ تَعْلِيقِ ذَلِكَ قَبْلَ وُقُوعِهِ حَاكِمٌ يَرَاهُ نُقِضَ لِأَنَّهُ إفْتَاءٌ لَا حُكْمٌ ، إذْ شَرْطُهُ إجْمَاعًا كَمَا قَالَهُ الْحَنَفِيَّةُ وَغَيْرُهُمْ وُقُوعُ دَعْوَى مُلْزِمَةٍ ، وَقَبْلَ الْوُقُوعِ لَا يُتَصَوَّرُ ذَلِكَ .

نَعَمْ نُقِلَ عَنْ بَعْضِ الْحَنَابِلَةِ وَبَعْضِ الْمَالِكِيَّةِ عَدَمُ اشْتِرَاطِ دَعْوَى كَذَلِكَ ، فَعَلَيْهِ لَا يُنْقَضُ حُكْمُهُ بِذَلِكَ إذَا صَدَرَ مِمَّنْ [ ص: 451 ] يَرَى ذَلِكَ كَمَا هُوَ وَاضِحٌ ، وَتَعْلِيقُ الْعِتْقِ بِالْمِلْكِ بَاطِلٌ كَذَلِكَ ا هـ حَجّ ( قَوْلُهُ : فَيَقَعُ عَلَيْهِ طَلْقَتَانِ ) اُنْظُرْ مَا فَائِدَةُ الْخِلَافِ عَلَى هَذَا وَفَائِدَتُهُ عَوْدُهَا لَهُ بِلَا مُحَلِّلٍ لِأَنَّ الطَّلْقَتَيْنِ إنَّمَا وَقَعَتَا وَهُوَ حُرٌّ فَلَا يَحْرُمَانِ فِي حَقِّهِ ( قَوْلُهُ : لَفْظَ الْعِتْقِ ) أَيْ لِلْعَبْدِ ( قَوْلُهُ : فَلْتَقَعْ فِيهَا ) اُنْظُرْ مَا فَائِدَةُ عَدَمِ وُقُوعِ الثَّالِثَةِ لَوْ قِيلَ بِهِ ، فَإِنْ اسْتَوْفَى مَا لِلْأَرِقَّاءِ قَبْلَ الْعِتْقِ فَلَا تَعُودُ لَهُ إلَّا بِمُحَلِّلٍ ( قَوْلُهُ وَقَدْ صَرَّحَ بِذَلِكَ إلَخْ ) مُعْتَمَدٌ وَقَوْلُهُ فِي غُرَرِهِ هُوَ شَرْحُ الْبَهْجَةِ ( قَوْلُهُ : أَوْ مَعَهُ عَتِيقًا ) هُوَ مَحَلُّ الِاسْتِدْلَالِ ( قَوْلُهُ : زَوْجَةٌ فِي خَمْسِ آيَاتٍ مِنْ كِتَابِ اللَّهِ ) أَيْ بِمَعْنَى أَنَّ الْآيَاتِ الْخَمْسَ تُفِيدُ تَعَلُّقَ الْحُكْمِ بِالزَّوْجَةِ ، وَصَرَّحُوا بِأَنَّ مِنْهَا الرَّجْعِيَّةَ لَا أَنَّهُ ذَكَرَ فِي شَيْءٍ مِنْ الْآيَاتِ الْخَمْسِ أَنَّ الرَّجْعِيَّةَ زَوْجَةٌ لَا فِي اللِّعَانِ وَلَا فِي غَيْرِهِ ، وَمِثْلُ هَذِهِ الْخَمْسَةِ غَيْرُهَا مِنْ حُرْمَةِ نِكَاحٍ نَحْوَ أُخْتِهَا فِي عِدَّتِهَا وَوُجُوبِ النَّفَقَةِ وَالسُّكْنَى لَهَا وَنَحْوَ ذَلِكَ ، وَإِنَّمَا لَمْ يَذْكُرْهَا الشَّافِعِيُّ لِعَدَمِ وُجُودِ مَا يَشْمَلُهَا مِنْ الْآيَاتِ .

حاشية المغربي

( فَصْلٌ ) فِي بَيَانِ مَحَلِّ الطَّلَاقِ وَالْوِلَايَةِ عَلَيْهِ

حاشية الشبراملسي

[ ص: 450 ] فصل ) في بيان محل الطلاق والولاية عليه ( قوله : والولاية عليه ) أي المحل ( قوله غير أنه ) أي أن جره يوهم إلخ ، وقولهم يوهم يفيد أن الحاصل مجرد إيهام لا أنه يخرج غير الخطاب صريحا ، ووجه ذلك ما قاله سم على حج من أنه يمكن أن يراد بالخطاب هنا المعنى المراد في قولهم الحكم خطاب الله إلخ ، فإن تسمية كلام الله تعالى خطابا لم يعتبر فيه اشتماله على إرادة خطاب بل توجيه الكلام نحو الغير وتعليقه به ( قوله : قرابة ) أي ذات قرابة لها أو هي بمعنى قريبة ( قوله ملك ) أي زوجية ، وقوله لا بأس : أي بنكاحها ( قوله : طلق ما لا يملك ) ولو حكم بصحة تعليق ذلك قبل وقوعه حاكم يراه نقض لأنه إفتاء لا حكم ، إذ شرطه إجماعا كما قاله الحنفية وغيرهم وقوع دعوى ملزمة ، وقبل الوقوع لا يتصور ذلك .

نعم نقل عن بعض الحنابلة وبعض المالكية عدم اشتراط دعوى كذلك ، فعليه لا ينقض حكمه بذلك إذا صدر ممن [ ص: 451 ] يرى ذلك كما هو واضح ، وتعليق العتق بالملك باطل كذلك ا هـ حج ( قوله : فيقع عليه طلقتان ) انظر ما فائدة الخلاف على هذا وفائدته عودها له بلا محلل لأن الطلقتين إنما وقعتا وهو حر فلا يحرمان في حقه ( قوله : لفظ العتق ) أي للعبد ( قوله : فلتقع فيها ) انظر ما فائدة عدم وقوع الثالثة لو قيل به ، فإن استوفى ما للأرقاء قبل العتق فلا تعود له إلا بمحلل ( قوله وقد صرح بذلك إلخ ) معتمد وقوله في غرره هو شرح البهجة ( قوله : أو معه عتيقا ) هو محل الاستدلال ( قوله : زوجة في خمس آيات من كتاب الله ) أي بمعنى أن الآيات الخمس تفيد تعلق الحكم بالزوجة ، وصرحوا بأن منها الرجعية لا أنه ذكر في شيء من الآيات الخمس أن الرجعية زوجة لا في اللعان ولا في غيره ، ومثل هذه الخمسة غيرها من حرمة نكاح نحو أختها في عدتها ووجوب النفقة والسكنى لها ونحو ذلك ، وإنما لم يذكرها الشافعي لعدم وجود ما يشملها من الآيات .

حاشية المغربي

( فصل ) في بيان محل الطلاق والولاية عليه