( ادعت على زوجها ضربا فاحشا وثبت ذلك عليه عزر ، كما لو ضرب المعلم الصبي ضربا فاحشا ) فإنه يعزره ويضمنه لو مات شمني . وعن الثاني لو زاد القاضي على مائة فمات فنصف الدية في بيت المال لقتله بفعل مأذون فيه ، وغير مأذون فيتنصف زيلعي .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ ضَرْبًا فَاحِشًا ) قَيَّدَ بِهِ ; لِأَنَّهُ لَيْسَ لَهُ أَنْ يَضْرِبَهَا فِي التَّأْدِيبِ ضَرْبًا فَاحِشًا ، وَهُوَ الَّذِي يَكْسِرُ الْعَظْمَ أَوْ يَخْرِقُ الْجِلْدَ أَوْ يُسَوِّدُهُ كَمَا فِي التَّتَارْخَانِيَّة . قَالَ فِي الْبَحْرِ : وَصَرَّحُوا بِأَنَّهُ إذَا ضَرَبَهَا بِغَيْرِ حَقٍّ وَجَبَ عَلَيْهِ التَّعْزِيرُ ا هـ أَيْ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ فَاحِشًا ( قَوْلُهُ وَيَضْمَنُهُ لَوْ مَاتَ ) ظَاهِرُهُ تَقْيِيدُ الضَّمَانِ بِمَا إذَا كَانَ الضَّرْبُ فَاحِشًا ، وَيُخَالِفُهُ إطْلَاقُ الضَّمَانِ فِي الْفَتْحِ وَغَيْرِهِ حَيْثُ قَالَ : وَذَكَرَ الْحَاكِمُ لَا يَضْرِبُ امْرَأَتَهُ عَلَى تَرْكِ الصَّلَاةِ وَيَضْرِبُ ابْنَهُ ، وَكَذَا الْمُعَلِّمُ إذَا أَدَّبَ الصَّبِيَّ فَمَاتَ مِنْهُ يَضْمَنُ عِنْدَنَا وَالشَّافِعِيِّ ا هـ وَقَالَ فِي الدُّرِّ الْمُنْتَقَى : يَضْمَنُ الْمُعَلِّمُ بِضَرْبِ الصَّبِيِّ .

وَقَالَ مَالِكٌ وَأَحْمَدُ : لَا يَضْمَنُ الزَّوْجُ وَلَا الْمُعَلِّمُ فِي التَّعْزِيرِ ، وَلَا الْأَبُ فِي التَّأْدِيبِ ، وَلَا الْجَدُّ وَلَا الْوَصِيُّ لَوْ بِضَرْبٍ مُعْتَادٍ وَإِلَّا ضَمِنَهُ بِإِجْمَاعِ الْفُقَهَاءِ . ا هـ . لَكِنْ سَيَأْتِي فِي الْجِنَايَاتِ قُبَيْلَ بَابِ الشَّهَادَةِ فِي الْقَتْلِ تَفْصِيلٌ ، وَهُوَ الضَّمَانُ فِي ضَرْبِ التَّأْدِيبِ لَا فِي ضَرْبِ التَّعْلِيمِ ; لِأَنَّهُ وَاجِبٌ ، مَا لَمْ يَكُنْ ضَرْبًا غَيْرَ مُعْتَادٍ فَإِنَّهُ مُوجِبٌ لِلضَّمَانِ مُطْلَقًا ، وَسَيَأْتِي تَمَامُهُ هُنَاكَ ( قَوْلُهُ وَعَنْ الثَّانِي إلَخْ ) عِبَارَةُ الزَّيْلَعِيِّ هَكَذَا : وَرُوِيَ عَنْ أَبِي يُوسُفَ أَنَّ الْقَاضِيَ إذَا لَمْ يَزِدْ فِي التَّعْزِيرِ عَلَى مِائَةٍ لَا يَجِبُ عَلَيْهِ الضَّمَانُ إذَا كَانَ يَرَى ذَلِكَ ; لِأَنَّهُ قَدْ وَرَدَ : أَنَّ أَكْثَرَ مَا عَزَّرُوا بِهِ مِائَةٌ ، فَإِنْ زَادَ عَلَى مِائَةٍ فَمَاتَ يَجِبُ نِصْفُ الدِّيَةِ عَلَى بَيْتِ الْمَالِ ; لِأَنَّ مَا زَادَ عَلَى الْمِائَةِ غَيْرُ مَأْذُونٍ فِيهِ ، فَحَصَلَ الْقَتْلُ بِفِعْلٍ مَأْذُونٍ فِيهِ وَبِفِعْلٍ غَيْرِ مَأْذُونٍ فِيهِ فَيَتَنَصَّفُ . ا هـ . فَعُلِمَ أَنَّ الْكَلَامَ فِي الْقَاضِي الَّذِي يَرَى ذَلِكَ اجْتِهَادًا أَوْ تَقْلِيدًا ، وَقَدَّمْنَا أَوَّلَ الْبَابِ اسْتِدْلَالَ أَئِمَّتِنَا بِحَدِيثِ " { مَنْ بَلَغَ حَدًّا فِي غَيْرِ حَدٍّ فَهُوَ مِنْ الْمُعْتَدِينَ } " وَمُقْتَضَى مَا قَرَّرْنَاهُ هُنَاكَ وُجُوبُ الضَّمَانِ إذَا تَعَدَّى بِالزِّيَادَةِ مُطْلَقًا ، وَأَنَّ هَذِهِ الرِّوَايَةَ غَيْرُ مُعْتَمَدَةٍ عِنْدَ الْكُلِّ فَافْهَمْ

( قوله ضربا فاحشا ) قيد به ; لأنه ليس له أن يضربها في التأديب ضربا فاحشا ، وهو الذي يكسر العظم أو يخرق الجلد أو يسوده كما في التتارخانية . قال في البحر : وصرحوا بأنه إذا ضربها بغير حق وجب عليه التعزير ا هـ أي وإن لم يكن فاحشا ( قوله ويضمنه لو مات ) ظاهره تقييد الضمان بما إذا كان الضرب فاحشا ، ويخالفه إطلاق الضمان في الفتح وغيره حيث قال : وذكر الحاكم لا يضرب امرأته على ترك الصلاة ويضرب ابنه ، وكذا المعلم إذا أدب الصبي فمات منه يضمن عندنا والشافعي ا هـ وقال في الدر المنتقى : يضمن المعلم بضرب الصبي .

وقال مالك وأحمد : لا يضمن الزوج ولا المعلم في التعزير ، ولا الأب في التأديب ، ولا الجد ولا الوصي لو بضرب معتاد وإلا ضمنه بإجماع الفقهاء . ا هـ . لكن سيأتي في الجنايات قبيل باب الشهادة في القتل تفصيل ، وهو الضمان في ضرب التأديب لا في ضرب التعليم ; لأنه واجب ، ما لم يكن ضربا غير معتاد فإنه موجب للضمان مطلقا ، وسيأتي تمامه هناك ( قوله وعن الثاني إلخ ) عبارة الزيلعي هكذا : وروي عن أبي يوسف أن القاضي إذا لم يزد في التعزير على مائة لا يجب عليه الضمان إذا كان يرى ذلك ; لأنه قد ورد : أن أكثر ما عزروا به مائة ، فإن زاد على مائة فمات يجب نصف الدية على بيت المال ; لأن ما زاد على المائة غير مأذون فيه ، فحصل القتل بفعل مأذون فيه وبفعل غير مأذون فيه فيتنصف . ا هـ . فعلم أن الكلام في القاضي الذي يرى ذلك اجتهادا أو تقليدا ، وقدمنا أول الباب استدلال أئمتنا بحديث " { من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين } " ومقتضى ما قررناه هناك وجوب الضمان إذا تعدى بالزيادة مطلقا ، وأن هذه الرواية غير معتمدة عند الكل فافهم