( و ) يثبت ( من عبد وهو حر ) وإن ادعى أنه ابنه من زوجته الأمة عند محمد وكلام الزيلعي ظاهر في اختياره . ( ولو ادعاه حران أحدهما أنه ابنه من هذه الحرة والآخر من الأمة فالذي يدعيه من الحرة أولى ) [ ص: 274 ] لثبوته من الجانبين زيلعي ( وإن وجد معه مال فهو له ) عملا بالظاهر ولو فوقه أو تحته أو دابة هو عليها ، لا ما كان بقربه ( فيصرفه الواجد ) أو غيره ( إليه بأمر القاضي ) في ظاهر الرواية لأنه مال ضائع .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَهُوَ حُرٌّ ) أَيْ إلَّا بِحُجَّةِ رِقِّهِ كَمَا قَدَّمَهُ الْمُصَنِّفُ ( قَوْلُهُ : عِنْدَ مُحَمَّدٍ ) وَقَالَ أَبُو يُوسُفَ : يَكُونُ عَبْدًا ; لِأَنَّهُ يَسْتَحِيلُ أَنْ يَكُونَ الْوَلَدُ حُرًّا بَيْنَ رَقِيقِينَ . قُلْنَا : لَا يَسْتَحِيلُ لِجَوَازِ عِتْقِهِ قَبْلَ [ ص: 274 ] الِانْفِصَالِ وَبَعْدَهُ ، فَلَا تَبْطُلُ الْحُرِّيَّةُ بِالشَّكِّ زَيْلَعِيٌّ وَتَمَامُهُ فِي النَّهْرِ ( قَوْلُهُ : لِثُبُوتِهِ مِنْ الْجَانِبَيْنِ ) فِيهِ أَنَّ النَّسَبَ يَثْبُتُ مِنْ جَانِبِ الْأُمِّ أَيْضًا سَوَاءٌ كَانَتْ الْأَمَةُ زَوْجَةً لَهُ أَوْ مَمْلُوكَةً لَهُ ، فَالْمُرَادُ ثُبُوتُ أَحْكَامِهِ كَمَا عَبَّرَ بِهِ الزَّيْلَعِيُّ : أَيْ كَالْإِرْثِ وَحَقِّ الْحَضَانَةِ وَوُجُوبِ النَّفَقَةِ وَنَحْوِ ذَلِكَ ، وَهَذَا مُخْتَصُّ بِالْحُرَّةِ فَكَانَتْ هَذِهِ الْبَيِّنَةُ أَكْثَرَ إثْبَاتًا ( قَوْلُهُ : عَمَلًا بِالظَّاهِرِ ) أَوْرَدَ عَلَيْهِ أَنَّ الظَّاهِرَ يَصْلُحُ لِلدَّفْعِ لَا لِلْإِثْبَاتِ . قُلْنَا نَعَمْ يُدْفَعُ بِهَذَا الظَّاهِرِ دَعْوَى مِلْكِ غَيْرِهِ عَنْهُ ثُمَّ يَثْبُتُ مِلْكُهُ بِقِيَامِ يَدِهِ مَعَ حُرِّيَّتِهِ الْمَحْكُومِ بِهَا ، أَفَادَهُ فِي الْفَتْحِ ( قَوْلُهُ : وَلَوْ فَوْقَهُ أَوْ تَحْتَهُ ) دَخَلَ فِيهِ الدَّرَاهِمُ الْمَوْضُوعَةُ عَلَيْهِ ، وَيَنْبَغِي أَنْ تَكُونَ الدَّرَاهِمُ الَّتِي فَوْقَ فِرَاشِهِ أَوْ تَحْتَهُ لَهُ كَلِبَاسِهِ وَمِهَادِهِ وَدِثَارِهِ ، بِخِلَافِ الْمَدْفُونَةِ تَحْتَهُ وَلَمْ أَرَهُ بَحْرٌ ( قَوْلُهُ : أَوْ دَابَّةً ) بِالنَّصْبِ عَطْفًا عَلَى فَوْقِهِ : أَيْ وَلَوْ كَانَ ذَلِكَ الْمَالُ دَابَّةً هُوَ عَلَيْهَا . ا هـ . ح ( قَوْلُهُ : لَا مَا كَانَ بِقُرْبِهِ ) فِي بَعْضِ النُّسَخِ لَا مَكَانَ بِقُرْبِهِ ، وَعَلَيْهَا كَتَبَ ح فَقَالَ الظَّاهِرُ أَنَّهُ سَقَطَ لَفْظُ فِي وَالْأَصْلُ لَا فِي مَكَان بِقُرْبِهِ عَطْفًا عَلَى فَوْقِهِ ا هـ . قَالَ فِي النَّهْرِ وَبِهِ عُرِفَ أَنَّ الدَّارَ الَّتِي هُوَ فِيهَا وَكَذَا الْبُسْتَانُ لَا يَكُونُ لَهُ بِالْأَوْلَى ا هـ وَقَدْ تَوَقَّفَ فِيهِ فِي الْبَحْرِ بَعْدَ أَنْ نَقَلَ عَنْ الشَّافِعِيَّةِ أَنَّ الدَّارَ لَهُ وَفِي الْبُسْتَانِ وَجْهَانِ ( قَوْلُهُ : لِأَنَّهُ مَالٌ ضَائِعٌ ) قَالَ فِي الْفَتْحِ : أَيْ لَا حَافِظَ لَهُ وَمَالِكُهُ وَإِنْ كَانَ مَعَهُ فَلَا قُدْرَةَ لَهُ عَلَى الْحِفْظِ ، وَلِلْقَاضِي وِلَايَةُ صَرْفِ مِثْلِهِ إلَيْهِ وَكَذَا لِغَيْرِ الْوَاجِدِ بِأَمْرِهِ ، وَالْقَوْلُ لَهُ فِي نَفَقَةِ مِثْلِهِ وَقِيلَ لَهُ صَرْفُهُ عَلَيْهِ بِغَيْرِ أَمْرِ الْقَاضِي .

( قوله وهو حر ) أي إلا بحجة رقه كما قدمه المصنف ( قوله : عند محمد ) وقال أبو يوسف : يكون عبدا ; لأنه يستحيل أن يكون الولد حرا بين رقيقين . قلنا : لا يستحيل لجواز عتقه قبل [ ص: 274 ] الانفصال وبعده ، فلا تبطل الحرية بالشك زيلعي وتمامه في النهر ( قوله : لثبوته من الجانبين ) فيه أن النسب يثبت من جانب الأم أيضا سواء كانت الأمة زوجة له أو مملوكة له ، فالمراد ثبوت أحكامه كما عبر به الزيلعي : أي كالإرث وحق الحضانة ووجوب النفقة ونحو ذلك ، وهذا مختص بالحرة فكانت هذه البينة أكثر إثباتا ( قوله : عملا بالظاهر ) أورد عليه أن الظاهر يصلح للدفع لا للإثبات . قلنا نعم يدفع بهذا الظاهر دعوى ملك غيره عنه ثم يثبت ملكه بقيام يده مع حريته المحكوم بها ، أفاده في الفتح ( قوله : ولو فوقه أو تحته ) دخل فيه الدراهم الموضوعة عليه ، وينبغي أن تكون الدراهم التي فوق فراشه أو تحته له كلباسه ومهاده ودثاره ، بخلاف المدفونة تحته ولم أره بحر ( قوله : أو دابة ) بالنصب عطفا على فوقه : أي ولو كان ذلك المال دابة هو عليها . ا هـ . ح ( قوله : لا ما كان بقربه ) في بعض النسخ لا مكان بقربه ، وعليها كتب ح فقال الظاهر أنه سقط لفظ في والأصل لا في مكان بقربه عطفا على فوقه ا هـ . قال في النهر وبه عرف أن الدار التي هو فيها وكذا البستان لا يكون له بالأولى ا هـ وقد توقف فيه في البحر بعد أن نقل عن الشافعية أن الدار له وفي البستان وجهان ( قوله : لأنه مال ضائع ) قال في الفتح : أي لا حافظ له ومالكه وإن كان معه فلا قدرة له على الحفظ ، وللقاضي ولاية صرف مثله إليه وكذا لغير الواجد بأمره ، والقول له في نفقة مثله وقيل له صرفه عليه بغير أمر القاضي .